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上海市工程设备监理管理办法

时间:2024-07-09 08:46:29 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8470
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上海市工程设备监理管理办法

上海市人民政府


上海市工程设备监理管理办法
(2000年5月16日上海市人民政府令第83号发布)



(2000年4月17日上海市政府第61次常务会议通过,自2000年9月1日起施行)

第一章 总则
第一条 (目的)
为了保证工程设备质量,提高工程设备投资效益,规范工程设备监理活动,根据本市实际情况,制定本办法。
第二条 (定义)
本办法所称的工程设备,是指各类工业工程设备和其他工业成套设备。
本办法所称的工程设备监理,是指依法设立的工程设备中介服务机构,接受委托方委托,在工程设备监理合同约定的范围内,依据法律、法规和规章及有关技术标准,对工程设备的设计、采购、制造、安装调试和试运行所实施的监督和管理活动。
第三条 (适用范围)
在本市行政区域内从事工程设备监理活动及其相关管理活动,适用本办法。
第四条 (主管和协管部门)
上海市质量技术监督局(以下简称市质量技术监督局)对本市工程设备监理活动进行指导、监督和管理。
计划、经济、外经贸、建设和工商等行政管理部门应当按照各自职责,协同市质量技术监督局实施本办法。
第五条 (行业协会)
上海市工程设备监理协会(以下简称市设备监理协会)是本市工程设备监理机构的自律性组织,其主要任务是对工程设备监理机构的资质进行预先审核,组织工程设备监理工程师登记注册,开展工程设备监理的业务培训和交流。
市质量技术监督局对市设备监理协会的活动进行指导和监督。
第六条 (监理原则)
从事工程设备监理活动,应当遵循独立、客观、公正的原则。
第七条 (监理保险)
本市提倡工程设备监理机构参加监理责任保险。

第二章 工程设备监理机构及人员
第八条 (监理机构组成形式)
设立工程设备监理机构,可以采取合伙制形式,也可以采取公司制形式或者法律、法规规定的其他形式。
第九条 (资质条件)
从事工程设备监理业务的,除符合法律、法规规定的基本要求外,还应当具备以下条件:
(一)有一定数量与专业范围相关的专职从业人员。合伙制的工程设备监理机构,其合伙人必须是经登记注册的工程设备监理工程师;其他形式的工程设备监理机构,至少有5名经登记注册的工程设备监理工程师。
(二)有固定的承办监理业务的场所和相应的监理技术装备。
(三)有工程设备监理的规章制度。
第十条 (资质预审)
设立工程设备监理机构,应当向工商行政管理部门办理登记注册手续,领取营业执照后,向市设备监理协会提出工程设备监理资质和专业范围的申请,并提交有关材料。
市设备监理协会应当自收到申请材料之日起20日内作出预审意见,并报送市质量技术监督局。
第十一条 (资质核准)
市质量技术监督局应当自收到预审意见10日内,对符合条件的,作出核准资质的决定,并发给工程设备监理资质证书;对不符合条件的,作出不予核准资质的决定,并书面通知申请人。
市质量技术监督局应当将有关工程设备监理资质情况抄送工商行政管理部门备案。
工程设备监理机构在取得工程设备监理资质证书后,方可承接工程设备监理业务。
第十二条 (资质等级分类)
工程设备监理机构的资质等级分为甲级、乙级和丙级。
工程设备监理机构的具体资质等级分类条件,由市设备监理协会提出,报市质量技术监督局批准。
第十三条 (资质等级管理)
新设立的工程设备监理机构的资质,自核发资质证书之日起1年内为暂定资质等级;1年后根据资质条件和实际业绩,核定正式资质等级。
已定级的工程设备监理机构,自定级之日起满2年的,可以根据资质条件和实际业绩,按照资质报批程序提出资质升级申请。
工程设备监理机构应当根据资质等级的规定,在专业范围内从事工程设备监理业务。
第十四条 (监理机构资质的变更、注销)
工程设备监理机构需要提高资质等级、变更专业范围或者分立、合并、歇业、解散的,应当向市质量技术监督局办理资质变更或者注销手续。
第十五条 (双重资质的监理机构)
在同一工程项目中,既从事工程设备监理业务又从事建设工程监理业务的监理机构,应当取得双重监理资质。
第十六条 (外省市工程设备监理机构)
外省市工程设备监理机构需要在本市承接单项工程设备监理业务的,应当持当地省级以上工程设备监理主管部门颁发的工程设备监理资质证书和营业执照等文件,向市质量技术监督局办理备案手续。
第十七条 (香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区和外国工程设备监理机构)
香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区和外国的工程设备监理机构需要在本市承接单项工程设备监理业务的,应当依照国家和本市的有关规定办理。
第十八条 (年度审验)
本市对工程设备监理机构实行年度审验制度。
逾期未办理年度审验,收到市质量技术监督局书面通知后60日内仍不申请的,其工程设备监理资质证书由市质量技术监督局予以注销。
年度审验不合格的,由市质量技术监督局提出整改要求。连续两次整改后仍不合格的,其工程设备监理资质证书由市质量技术监督局予以注销。
第十九条 (监理工程师注册条件)
工程设备监理工程师应当取得工程设备监理工程师资格证书,并经市设备监理协会登记注册。
工程设备监理工程师登记注册应当符合下列条件:
(一)经全国或者本市统一考试合格,取得工程设备监理工程师资格证书;
(二)具有2年以上从事工程设备监理业务经历;
(三)在监理工作中无重大责任事故。
本市工程设备监理工程师登记注册办法,由市设备监理协会提出,报市质量技术监督局批准。

第三章 监理业务
第二十条 (应当监理的工程设备)
下列工程项目中达到一定规模的工程设备,项目法人应当委托工程设备监理机构实施监理:
(一)财政性资金投资的工程项目;
(二)全部由国有资产投资或者由国有资产投资控股的工程项目;
(三)市重大工程和重点工程项目。
前款范围内工程设备的制造和安装调试阶段必须实行监理,但监理业务涉及商业秘密的,可以按照工程设备监理合同关于保护商业秘密的约定,实施监理。其他阶段必须实行监理的范围,由市质量技术监督局根据本市工程设备监理技术发展水平规定。
国际金融组织或者外国政府贷款项目合同约定工程设备监理的,从其约定。
本条第一款第(三)项规定的监理范围,由市质量技术监督局另行规定。
第二十一条 (监理业务的取得)
项目法人应当委托具有相应资质条件的工程设备监理机构进行工程设备监理。
项目法人可以通过招标投标方式选择工程设备监理机构。但应当监理的工程设备,项目法人应当通过招标投标方式选择工程设备监理机构。
第二十二条 (监理内容)
工程设备监理机构根据合同约定,可以从事下列监理业务:
(一)对工程设备的选择使用提出意见;
(二)参与工程设备合同的签订或者修订;
(三)审核与工程设备质量有关的资金使用情况;
(四)对工程设备的设计、采购、制造、安装调试和试运行进行质量监控;
(五)对工程设备的进度进行协调和监控;
(六)合同约定的其他事项。
第二十三条 (委托方的委托)
委托方根据需要,可以委托1个工程设备监理机构承担全部工程设备的监理业务,也可以委托2个以上工程设备监理机构分别承担独立的工程设备监理业务。
第二十四条 (监理资质证书的提供)
工程设备监理机构在接受委托之前,应当出示工程设备监理资质证书及监理人员的资格证书,并如实向委托方介绍有关业务经营情况。
工程设备监理的项目负责人,必须是经登记注册的工程设备监理工程师。
第二十五条 (监理合同)
工程设备监理机构承办监理业务,应当与委托方签订工程设备监理合同,明确双方的权利和义务。
第二十六条 (监理计划)
工程设备监理机构应当根据合同约定编制监理计划,提交委托方认可后,方可实施监理。
第二十七条(监理配合)
工程设备监理机构对委托方负责,按照合同约定的内容,代表委托方行使职责,委托方和被监理方应当对工程设备监理机构开展监理活动提供必要的协助和配合。
第二十八条 (监理事项的协调)
工程设备监理机构在实施监理时,发现工程设备在质量、效益和工程进度等方面有问题,应当与委托方、被监理方及时沟通和协调。
第二十九条 (资料管理)
监理项目竣工后,工程设备监理机构应当将合同、监理计划、监理记录和验收报告等有关资料登记后妥善保管,并按合同约定向委托方提供有关资料。
第三十条 (职业道德)
承办监理业务的工程设备监理机构和人员应当遵守职业道德,维护委托方的合法权益,对在承办监理业务中知悉的商业秘密和国家规定暂时不能公布的情况,依法负有保密的义务。

第四章 法律责任
第三十一条 (对工程设备监理机构的处罚)
工程设备监理机构有下列行为之一的,由市质量技术监督局责令停止违法行为,并处以2000元以上1万元以下罚款;情节严重的,处以1万元以上3万元以下罚款:
(一)未取得工程设备监理资质证书,擅自从事工程设备监理业务的;
(二)提交工程设备监理资质和专业范围的申请材料时,隐瞒真实情况,弄虚作假的;
(三)伪造、涂改、出租、出借、转让工程设备监理资质证书的;
(四)超越工程设备监理资质等级和专业范围从事监理业务的;
(五)未按规定办理资质变更和注销手续的。
工程设备监理机构有本条第一款第(一)项所列行为且情节严重的,3年内不得在本市申请从事工程设备监理活动。
工程设备监理机构有本条第一款第(二)项、第(三)项行为且情节严重的,市质量技术监督局应当收缴其工程设备监理资质证书。
第三十二条 (对外省市工程设备监理机构的处罚)
外省市工程设备监理机构未办理备案手续,擅自在本市承接单项监理业务的,由市质量技术监督局责令其限期补办备案手续,逾期不补办备案手续的,处以2000元以上1万元以下罚款。
第三十三条 (对工程设备监理从业人员的处罚)
工程设备监理从业人员徇私舞弊、玩忽职守、损害社会公共利益的,市质量技术监督局可以处以500元以上5000元以下的罚款。
工程设备监理的项目负责人未取得工程设备监理工程师资格的,由市质量技术监督局给予警告,责令停止违法行为,并处以500元以上5000元以下的罚款;情节严重的,3年内不得申请登记注册工程设备监理工程师。
第三十四条 (对项目法人的处罚)
项目法人有下列行为之一的,由市质量技术监督局给予警告,责令其限期整改,并处以1000元以上1万元以下的罚款;情节严重的,处以1万元以上3万元以下的款:
(一)应当实行监理的工程设备未委托监理的;
(二)应当实行监理的工程设备,未通过招标投标方式选择工程设备监理机构的;
(三)未将工程设备监理业务委托给具有相应资质的工程设备监理机构的。
第三十五条 (民事责任)
工程设备监理机构未按照合同要求履行监理业务,给委托方造成损失的,应当依法承担相应的民事责任。

第五章 附则
第三十六条 (建设工程监理的法律适用)
对建设工程的建筑活动实施的监理,适用《上海市建设工程监理管理办法》的规定。
第三十七条 (应用解释部门)
市质量技术监督局可以对本办法的具体应用问题进行解释。
第三十八条 (施行日期与废止事项)
本办法自2000年9月1日起施行。1995年11月30日上海市人民政府第20号令发布,根据1997年12月19日上海市人民政府第54号令修正并重新发布的《上海市工程设备监理机构管理办法》同时废止。



2000年5月16日

关于贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》有关问题的通知

国务院国有资产监督管理委员会办公厅


国务院国有资产监督管理委员会办公厅文件

国资厅发分配[2008]3号


关于贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》有关问题的通知

  经十届全国人大常委会审议通过的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)于2008年1月1日起正式实施。为更好地贯彻落实《劳动合同法》,进一步规范中央企业用工行为,明确中央企业和劳动者双方权利义务,促进劳动关系和谐稳定,现就有关要求通知如下:

  一、充分认识《劳动合同法》颁布实施的重要意义,做好《劳动合同法》学习培训工作

  《劳动合同法》是在社会主义市场经济体制下规范劳动关系的一部重要法律,对健全和完善企业劳动用工制度,理顺企业与职工的劳动关系,规范用工主体的行为,具有重要意义。贯彻实施《劳动合同法》有利于保护劳动者的合法权益,发展和谐稳定的劳动关系,实现劳动力资源的有序流动和合理配置。

  各中央企业要从全面落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的高度,认真学习、广泛宣传,提高对贯彻实施《劳动合同法》重要性的认识。要全面准确把握《劳动合同法》的重要内容和精神实质,着力构建和维护和谐稳定的劳动关系,推动劳动力资源的市场配置,促进企业劳动关系的协调发展。要充分利用报刊、网络等多种宣传工具,积极组织各种形式的学习培训。学习中要注意结合实际,认真解决现实劳动关系中存在的问题,统筹协调各种利益关系,把《劳动合同法》的学习贯彻落到实处。

  二、进一步深化用工、分配制度改革,依法修订和完善企业人力资源管理的制度、规章,规范劳动合同

  《劳动合同法》对企业人力资源管理规章制度和劳动合同在实体和程序上都作出了新的规定,提出了更高的要求。各中央企业要以贯彻实施《劳动合同法》为契机,依法对有关规章制度和劳动合同管理进行梳理、完善和规范。

  第一,抓紧修订和完善企业有关规章制度。按照《劳动合同法》等法律规定,对现行的企业劳动管理制度合规性进行梳理、审查,建立健全劳动规章制度。对不符合法律规定的,要及时按照有关程序修改或重新制定。

  第二,依法加强和完善企业劳动合同管理。按照《劳动合同法》有关劳动合同必备条款的规定,补充、完善现有各类劳动合同格式文本,明确企业与劳动者的权力、责任、义务,做好与《劳动合同法》的衔接。

  第三,进一步规范企业劳动用工管理。通过对企业有关劳动管理制度和劳动合同的补充、修改和完善,进一步规范劳动用工管理;把规范劳动用工关系与企业适应市场竞争的灵活用工方式结合起来,加强人工成本控制,积极探索既符合法律规定,又适应企业经营模式需要、节约管理成本的新型用工模式。

  第四,努力构建新型的市场化用工机制。各中央企业要结合《劳动合同法》的实施,深化劳动用工制度改革,积极引入劳动用工新机制,改进完善各项劳动管理工作,提升企业人力资源管理水平,特别是要明确界定企业对员工的责任,加快建立起人员能进能出的市场化劳动用工机制。

  三、确保平稳推进,维护企业和社会稳定

  《劳动合同法》涉及企业和劳动者双方的权利义务,尤其与职工切身利益密切相关。中央企业要周密部署,加强领导,扎实工作,稳妥推进。要充分发挥党组织和工会作用,注重工作的方式和方法,把握工作的力度和节奏。要注意分析企业用工各环节可能存在的劳动合同法律风险,建立有效的风险防范机制和劳动合同纠纷的预警机制,对已经出现的劳动争议案件,要及时依法处理。

  各中央企业要认真研究《劳动合同法》颁布施行对劳动关系的影响,分析在劳动纠纷等方面可能出现的新情况、新变化。要将贯彻落实《劳动合同法》过程中遇到的问题及时向我委反映。我委将对贯彻实施《劳动合同法》工作进行督促和检查,及时总结推广经验,做好协调工作,努力为中央企业营造有利于深化改革、适应市场的劳动法律氛围。




国务院国有资产监督管理委员会办公厅
二○○八年一月十五日
试析我国集体财产所有权的虚化问题

王政


近代启蒙思想家卢梭(Rousseau)有句名言:“人性的首要法则,是要维护自身的生存;人性的首要关怀,是对于其自身应有的关怀”。毋庸质疑,财产是维系生命的基本手段,是实现人类理想境界不可或缺的物质基础。法律正是通过保护财产的所有权来保护人类的自由的,所有权与人类对自身命运和发展的终极关怀有着极为密切的联系。也正因为如此,我们认为:卢梭的这句名言暗含了财产对人类的重要性和保护财产所有权制度的重大意义。
那么,何谓财产的所有权呢?在我国,法律通行的所有权概念为“所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益、处分的权利”。所有权为完全物权,它赋予权利人全面支配物的一切可能性,除了法律和公序良俗外,不应受到任何的限制。
本文正是建立在所有权这些本质特征的基础上,通过描述和分析我国集体财产所有权的现状来证明自己的论点的,即“在我国,集体财产所有权事实上已完全被虚化,法律最好应放弃类似‘集体财产所有权’这样的用语或表述”。

一、首先分析一下所有权制度的本质特征

所有权的本质特征也即所有权的根本属性。根据马克思主义的法学观点,所有权的本质被认为是表现并保护一定社会形态下的所有制关系。马克思指出:“一切生产都是个人在一定社会形式中并借助这种社会形式而进行的对自然的占有”。这意味着,人类的生产活动,体现为人指向自然(也即物)的活动。正是这种人对于特定范围内财产的自由支配,构成了所有权这一权利的灵魂。根据这一观点,一定社会中所有权法律关系的状况,不过是该社会生产资料归属状况的写照。
关于这个问题,西方学者有许多不同学说,如先占说、劳动说、人性说、法定说等。其中,先占说认为,所有权的本质是对于无主物的优先占有的一种认可;劳动说则认为,所有权的本质是对于自己劳动所得的认可和保护;而根据人性说的观点,所有权被描述为人类天性的要求,也即定分止争、各得其所的要求;法定说则认为,正是由于上述人类与财产的关系,法律才创设了所有权制度,其本质就是人类利用自己创设的这种法律手段来调整人与财产的关系,从而维护正常的社会秩序。上述各说都从不同角度解释了所有权的某些本质特征,其中法定说最易被人所接受。
从所有权所包括的内容进行分析,所有权包括占有、使用、收益和处分这样几项权能。其中,占有是指对物(财产)的事实上的管领,这是所有权最基本的一项权能,也是所有人能够直接支配其物的前提。使用则意味着依据该物的性能或用途加以利用,来满足某种需要的具体活动。收益则指获取物的增殖(孳息)。处分指所有人在事实上或法律上变更或者消灭其对物的权利行为。占有、使用、收益、处分这四项权能只是从不同角度表现了所有人对物的自由支配的各种可能性及权利的概括性,并非上述权能的简单相加。
从权利自身的角度去理解,所有权是通过人(包括自然人、法人和其他具有法定资格的主体,如国家等)对物的支配来反映或界定人与人之间的关系的。某人对某物拥有所有权意味着该人以外的一切人均不得妨碍其权利的行使。一旦他人妨碍了所有人权利之行使,所有人便有权请求消除此种妨碍。即所有权本质特征要求其必须含有所有人基于对特定范围内财产的权利而产生的对一切非所有人的直接救济权利或消除妨碍请求权。
通过以上对所有权本质特征的分析,我们应当肯定的结论是:1、所有权的主体必须是清晰的、明确的,不存在没有主体的权利。2、所有权的客体应当是具有价值或使用价值的物或可以物化的财产。3、所有权的内容应当是法定的,只有法律所认可或保护的权利对所有人而言才有实际意义。4、所有权制度是产生其他一切权利制度的基础,是整个权利大厦的基石,人类离开了对其赖以生存的物的基本权利,也就无所谓其他交换权利、人格权利、对国家和社会生活的管理等权利。离开了所有权,其他一切权利很可能会变成空中楼阁。

二、关于我国集体财产所有权的主要分类表现形式

依据我国《宪法》的规定,社会主义经济的基础是生产资料社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。本文分析的正是公有制中的集体财产所有权制度,关于全民所有,在此暂不涉及。目前,我国的集体财产所有权又是以怎样的形式进行表现呢?
首先,从集体财产所有人身份角度考虑,我国的劳动群众集体所有制分为城镇劳动群众集体所有制和农村劳动群众集体所有制。因为目前,在我国大量地区依据劳动群众生活或工作地域依旧将劳动者划分为农业户口和非农业户口,这种划分必然影响了劳动群众占有生产资料和自然资源的差异,直接导致他们现实社会中处于不同的政治和经济地位。
其次,从劳动群众集体范围的大小分析,我国劳动群众对生产资料的集体所有又可分为:班组(生产小队)集体所有、村(生产大队)或一般企业单位集体所有、乡镇集体所有、县区大集体所有。但是,从目前的实际状况来看,这种区分是模糊的,只是名义上的,从集体成员对集体财产享有的实际权利内容看,似乎无法准确确定哪一级集体是真正的所有权人。
再次,从劳动者拥有集体财产的具体类别看,我国劳动群众集体所能够拥有的财产包括:1、由法律规定属于集体所有的耕地、自留地、宅基地、森林和山岭、草原、荒地、滩涂等;2、由法律规定属于农村集体所有的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济财产;3、由法律规定的属于城镇集体所有的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济财产;4、由集体企业或单位对非集体他性质的企业或单位进行投资所产生的以股权形式表现的财产。
最后,根据集体财产归属单位的多寡,可以分为单一集体财产所有权和复合集体所有权(由两个或两个以上集体单位所共有);根据财产的自然属性,可分为集体动产所有权和集体不动产所有权;根据其他标准,还可将集体财产划分为更多的具体类别,在此就不再一一列举了。 

三、关于集体财产所有权发生变动时所面临的法律尴尬

处分权是所有权的一项重要权能,甚至是被认为拥有所有权的根本标志。没有处分权,所有人便无法实现生产资料与劳动力的结合,无法实现物的交换及权利的转让所带来的收益。换句话说,处分权是最能反映所有人对物的实际支配的权利;而处分的目的恰恰又是为了收益,收益权又是现代所有权的本质特征。在货币经济和信用经济条件下,所有权的重心正日益由占有转向用益(这一走向,我们称之为“从管领到用益”)。然而,在我国,对集体财产所有权而言,我们却很难找到处分和收益两项基本权能;甚至在特殊情况下,连占有和使用的权能都不具备。在集体财产所有权(如土地、企业产权及资产等)发生变动时,我们会面临一系列法律上的尴尬局面。具体情形如下:
(一)农村集体土地所有权发生变动时所面临的法律尴尬。在我国,对农村集体土地由村小组、村或乡镇级政府以集体名义进行占有,以使用权承包或租赁的形式有偿交付农民使用(不少学者认为,目前农民这种使用集体土地的方式相当于前资本主义的“永佃制”)。按照我国土地管理方面的法律法规,名义上拥有集体土地所有权的各级集体组织或单位对集体土地使用权是不能随意处置的,尤其不能随意进行转让买卖。但是县级以上的政府可以代表国家从农民手中购买集体所有的土地,购买土地的价格(或补偿)完全以政府定价的方式由政府单方说了算,集体土地的所有者除了服从外,没有讨价还价的余地。另外,对集体土地买卖所得款项,农民只能得到一小部分,大部分收益由征地的各级政府(主要是地方政府)和集体组织的代表占有并支配。也就是说,从所有权转移所要求的基本权能看,农村集体土地所有权是不具备收益和处分两项基本权能的。
(二)城镇集体企业产权发生变动时所面临的法律尴尬。在我国,为了解决城镇非农业户口人员的就业问题,各地乡镇(包括以前的人民公社)或县级政府曾组织成立了大批的城镇集体所有制企业。这些城镇集体所有制企业在解决城镇非农户口就业方面无疑发挥了重要作用,许多企业都从几个人起发展到成百上千人的大企业。为明晰企业产权、规范这些企业的运营,国家曾出台过大量法规或政策文件来要求这些企业进行产权重组或改制,即要求企业职工或外部人员来买断企业资产或股份。对这些改制企业而言,其在最初成立时,往往政府并没有投入资金,企业财产完全是由集体企业的劳动职工共同创造或积累的,劳动职工应当是企业资产的实际所有人,应当拥有企业资产的实际处分权和收益权。但是实践中,对城镇集体所有制企业进行产权重组或改制的决定权却完全由县级以上政府控制,出售城镇集体企业资产或股权所得的收益完全归地方政府财政,地方政府实际成了城镇集体企业资产的所有人。可见,城镇集体所有制企业的集体成员本身并不拥有企业资产处分权和收益权。所谓的集体所有权也仅是名义上的,与国家所有权或政府所有权本身并无二致。
(三)农村集体财产所有权转为城镇集体财产所有权或国家所有权时所面临的法律尴尬。从所有权发生变动的原因角度看,所有权发生转移只能通过买卖、赠予、互易、继承等法定的方式进行。但是,在我国,从农业户口转为城镇非农业户口所引发的户籍身份上的变化却能使集体财产所有权发生变动。如将农业户口转为非农业户口后,集体所有的土地便自动转化为国家所有的土地(当然使用权仍可能还归原来耕种的人员);农村集体所有制的企业便转化为城镇集体所有制的企业,实际上是政府拥有支配权和收益权的企业。当然个别农业户口的人员如因读书、转干等原因转为非农业户口时,其也会因此失去原农村集体成员所享有的集体财产所有者利益。可见,我国的集体财产所有权带有很强的主体身份性,不具有处分前的永久占有或使用权能,其实际拥有者和使用者带有很大的不确定性。
(四)利用集体财产从事经营或对外投资所产生收益处分或产权界定时所面临的法律尴尬。随着我国实行改革开放政策,不管是在农村还是城市,都出现了大量的集体所有制企业(一般称之为“乡镇企业”,改革初期,许多私营或股份合作性质的企业一般都挂靠在集体所有制企业的名下)。这些企业通过对外投资或相互参控股,不少企业还发展成为大型的企业集团。但是,对大部分乡镇企业而言,其最终产权人往往是不清晰的。一般说来,这些企业所占用的土地最初都是集体所有的土地,所使用的资金也往往有部分是集体组织所投入的。但是这些企业往往仅由部分集体成员(甚至是少数个人)所控制,若企业经营或对外投资产生亏损,损失的自然是集体成员的利益;若企业经营或对外投资产生利润或收益时,却一般将这些利润或收益留在企业内部,不会分给集体成员。因为企业股东是以虚化的集体名义出现的,集体成员并不必然是股东身份,所以,单个集体成员是无法享有这些企业通过滚动发展所积累资产的所有者权益的。这样,谁管理或控制着集体所有制企业,谁实际就变相成了集体所有制企业的所有人。这也是我国集体所有制企业产权无法界定清楚的根本原因之所在。
鉴于上述分析,我们认为:在我国,集体财产所有权实际上是一个被完全虚化的概念,从法律角度讲,现实中已经没有存在的必要。从法律主体角度看,集体所有权实际上是不存在的,因为法律对集体的范围是界定不清的。从所有权所要求的四项基本权能看,集体所有权也是不存在的,因为对集体成员(即便是作为一个整体)而言,不完全具备占有、使用、(尤其是)收益和处分权利的财产不应称之为法律上的所有权。从所有权发生转移的原因看,我们以主体户籍身份发生变化来界定集体财产所有权发生转移也是无法找到所有权转移的法理依据的。

四、解决集体财产所有权虚化的途径探讨

中国有句古话:“名不正,则言不顺”。我们习以为常的“集体财产所有权”实际上根本不符合所有权的法律特征,如果我们坚持将不具备所有权各项权能的农村土地、乡镇企业资产冠名为“集体所有”,那么我们只会制造所有权理论和实践的混乱及冲突,更不利于很好地解决集体所有财产的管理和用益。所以,我们应当为集体财产所有权进行“正名”,力求解决好集体财产所有权被虚化的问题。如何解决呢?本文在此就试着提出几点粗浅的想法供大家批评讨论。
(一)关于解决农村集体土地所有权虚化的问题。笔者以为:公有制的经济基础是由我国宪法规定的,主张将“土地私有化”的论点肯定是违反宪法和法律的。即然名义上归集体所有的土地实际上不具备所有权的各项权能,那么倒不如干脆将集体所有的土地全部宣布为国家所有,实行“耕者有其田”的制度,由国家将土地租赁或承包给农民或单位长期使用,干脆从法律上直接宣告农民对土地的各项使用权限,以免农民不断抱怨政府抢占其所有的土地。这样,至少还可以在土地使用权征用的过程中,让土地使用者有充分理由直接获得土地补偿款,避免虚化的集体组织以土地所有者代表的身份进行中间盘剥。
(二)关于解决城镇集体财产所有权虚化的问题。我国法律已经规定,城镇集体所有的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济财产属于公有制财产。但在这些经济形式的运营中,偏偏存在这些财产产权归属不清的问题,而且在处分时收益又全由地方政府拿走。那么我们如果想解决城镇集体财产所有权虚化问题,方法或途径只有两条:要么将城镇集体所有制经济从法律上全部宣告为国有经济;要么对城镇集体经济单位进行股份化改造,将城镇集体经济单位全部资产进行市场化处理,由城镇集体单位的所有员工进行持股经营。对城镇集体经济而言,维持现状只会导致其资产权益更加不清晰或造成更多的集体财产流失,并容易引发出更多的就业和贫富加剧等社会问题。
(三)关于解决农村集体合作经济财产虚化的问题。除了作为不动产的土地之外,目前在我国农村,还存在为数不少的集体所有制企业(如村办企业)。而且由于这些企业资产属于抽象的集体所有,管理又不到位,多数村办企业的经济效益不算好,有的甚至连年亏损,有的由集体组织(通过收取承包费或租金的方式)承包或租赁给个人经营,当然也有少数发展为较大型企业的。但是不管经济效益之好坏,农村集体所有制企业的资产归属和利益分配同样存在被“集体所有权”虚化的问题,不少这样的企业实际成了某些村干部们的私人或家族企业。解决农村集体合作经济财产虚化的问题,最好的方法是对农村合作经济形式全部进行股份化或私有化改造,并且准许此类企业股份在农村社员之间进行自由转让。当然,这些农村合作经济形式的企业使用农村土地也不应是无偿的,也必须向原土地使用人定期交付租金或请求土地使用人通过土地使用权进行投资入股。为避免造成农民卖地后大批流亡的后果,法律最好禁止将农地使用权一次性低价卖掉或买断的行为。

当然,解决农村或城镇集体财产所有权虚化的问题是一个非常庞杂的系统工程,它不仅涉及到财产所有权本身的问题,更重要的是涉及到广大劳动群众的社会身份、劳动保障和就业、迁徙自由等系列问题。但是,我们始终认为:废除集体财产所有制对解决集体财产所有权虚化问题至关重要。因为对创造财富的劳动者而言,其所固有或创造的财富若不被法律认可,其拥有的财产所有权若不能被具体量化或明确化,在各种社会群体力量的博弈过程中,真正的处于弱势的社会劳动者的利益会逐步被社会强势集团(往往以“集体”的名义)所侵占,其生存的合法权益将更加无法得到有效保障。
作为法律工作者,我们还认为:为保证权利主体法律地位明晰,从法律角度讲,所有权除了国家所有(其本身就是已经被虚化的大集体)、法定的单位所有(包括政府、企业法人、社会团体和其他法律认可的社会组织机构等)和个人所有外,最好不应该再有其他的所有者主体表现形式。凡是不能被明确归入具体单位和个人所有的物或财产,都应当被看成是国家所有的物或财产,而没有必要在“国家所有权”之下再虚化出一个“集体所有权”的概念。对类似多个主体共同享有物或财产权益的情况下,法律应考虑按“所有权共有”制度进行处理。唯如此,或许我们才可真正实现定纷止争、明晰产权以图将社会主义市场经济建成法制经济的目的。

2006-8-31

(作者简介:王政,系中企国盛律师事务所合伙律师,现为北京市律师协会公司专业委员会委员,主要从事公司证券、房地产和民刑诉讼等方面的法律业务,具有多年律师执业经验)。