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镇江市人民政府关于印发《镇江市城市地下水资源管理办法》的通知

时间:2024-05-08 12:51:41 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9029
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镇江市人民政府关于印发《镇江市城市地下水资源管理办法》的通知

江苏省镇江市人民政府


关于印发《镇江市城市地下水资源管理办法》的通知

镇政发〔2009〕13号


各辖市、区人民政府,镇江新区管委会,市各委办局,各直属单位、企事业单位:

《镇江市城市地下水资源管理办法》已经市政府研究同意,现印发给你们,请遵照执行。









二○○九年一月二十四日






镇江市城市地下水资源管理办法



第一条 为加强对地下水的管理,合理开发、利用、保护和节约地下水资源,防止水质污染和地质灾害,根据《中华人民共和国水法》、《取水许可和水资源费征收管理条例》、《江苏省水资源管理条例》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 在本市(京口区、润州区、丹徒区、镇江新区)境内开发、利用、节约、保护和管理地下水资源,适用本办法。

第三条 地下水管理应当遵循全面规划、合理开发、科学利用、严格保护、厉行节约的原则,充分发挥地下水的综合效益。

第四条 市水行政主管部门是本市行政区域内地下水资源管理的行政主管部门。市节约用水办公室具体负责地下水资源开发、利用、保护、节约和管理的具体工作。

市水行政主管部门应当会同市有关部门科学编制本行政区域内地下水资源开发、利用、节约和保护的规划,报市人民政府批准实施。

市规划、建设、环保、国土等部门按照职责分工,协助市水行政主管部门做好有关地下水资源的管理工作。

第五条 任何单位和个人都有节约和保护地下水资源的义务。在地下水资源开发、利用、保护和节约及其相关管理工作中做出显著成绩的单位和个人,市人民政府给予表彰。

第六条 市水行政主管部门应当根据城市地下水的分布、开发利用情况以及地质环境条件,划定城市行政区域内地下水的限制开采区、禁止开采区,按照规定程序报市人民政府批准后向社会公布。地下水的开发、利用必须符合全市地下水开发、利用、节约和保护规划,不得超过地下水年度可开采总量,并应当符合井点总体布局和取水层位的要求。

第七条 地下水资源的开采实行取水许可制度。取水户向市水行政主管部门提出取水许可申请,办理取水许可证,并依法缴纳水资源费。对取用城市规划区地下水的取水申请,市水行政主管部门应当征求市建设部门的意见。新建、改建、扩建项目需要取用地下水的,应履行相关的环保审批手续。

第八条 开采地下水资源,实行水资源论证制度,在探明的可开采限额内开采。取用地下水的单位和个人应提交具有相应建设项目水资源论证资质单位编制的《水资源论证报告书》,由市水行政主管部门组织有关专家对《水资源论证报告书》进行评审并根据专家意见进行审批。

第九条 地下水取水申请经市水行政主管部门批准后,取水户方可凿井;成井后,应向市水行政主管部门报送下列资料:

(一)成井区域的平面布置图;

(二)单井的实际井深、井径和柱状剖面图;

(三)单井的测试水量和水质化验报告;

(四)取水设备性能和计量装置情况;

(五)水行政主管部门规定的其他有关资料。

成井验收合格的,由市水行政主管部门核发取水许可证。

第十条 取水户必须安装符合国家标准的取水计量设施,并保证其正常运行和使用,不得擅自拆除更换。未装表计量的,按水泵额定流量每日运行24小时计算水量。计量设施应按有关规定定期校验。

第十一条 单位深井应有专人负责管理和维护。取水户应当遵守下列规定:

(一)建立健全取水档案和“四个一”用水管理制度,即一证(《取水许可证》)、一表(水表)、一牌(深井标牌)、一卡(取水量记录卡)。

(二)依照国家技术标准安装经质量技术监督部门检定合格的取水计量设施,保证计量设施正常运行,不得破坏计量器具准确度或利用计量器具作弊;

(三)按照规定填报取水统计报表;

(四)做好监测地下水水位和水质的日常工作。

第十二条 市水行政主管部门应当加强对地下水动态的监测管理工作,加强地下水监测站网的建设和管理,逐步实行实时在线监测,防止地下水枯竭和水质污染。市节约用水办公室应当建立健全巡查制度和监督管理制度,依法对取水户取用地下水的行为进行监督检查。

第十三条 地下水取水户应当于每年的12月31日前向市节约用水办公室报送本年度取水情况和下一年度的取水需求,并提交取水计划申请表。市节约用水办公室在收到取水户的年度取水计划申请后,对以下内容进行审查:

(一)是否符合取水许可证规定的内容;

(二)计划取水、节约用水措施是否落实;

(三)单位产品取水量是否超过取水定额;

(四)计量设施是否正常运行;

(五)节水设施、废污水处理设施运行是否正常;

(六)取水和退水地点是否变化;

(七)退水水质是否达到排放标准。

第十四条 取水井内出现流砂、水浑、水位大幅度下降或者发生井台断裂塌陷等异常情况时,取水户应当立即停止取水,采取相应防护措施,并及时报告市节约用水办公室。报废、闲置或者未建成的水井,所属单位应当向市水行政主管部门办理注销取水许可手续,并按照规定工艺采取封填措施,防止地下水污染。原取水户拒不封填取水井的,由市水行政主管部门强制封填,所需费用由原取水户承担。

第十五条 取水户应加强地下水源地的保护,在深井半径30米范围内不得设有厕所、渗水坑、粪坑、垃圾场等污染源。在划定的水源地保护区范围内禁止向渗井、渗坑、废井、裂隙和溶洞内排放、倾倒有毒、有害废水和含病毒体的污水、污物。

第十六条 用水户应做好节约用水工作,加强定额用水管理,采用节水新工艺、新技术、新器具、新设备。取水大户应开展水平衡测试,创建节水型单位。

污染防治设施、节水设施工程应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。

第十七条 市水行政主管部门应当按照有关程序规定向取水户下达年度取水计划。对超计划取用地下水的用户按有关规定加收超计划加价水资源费。

第十八条 未经批准擅自取用地下水,或者未依照批准的取水许可规定条件取用地下水的以及未取得取水申请批准文件擅自建设取水工程或者设施的,由市水行政主管部门依法予以行政处罚。

第十九条 取水户拒不缴纳、拖延缴纳或者拖欠水资源费的,由市水行政主管部门责令限期缴纳;逾期不缴纳的,从滞纳之日起按日依法加收滞纳部分千分之二的滞纳金,并予以行政处罚。

第二十条 违反本办法造成地下水污染的,由环保部门依法予以行政处罚。

取水户破坏计量准确度、利用计量器具作弊的,由质量技术监督部门依法予以行政处罚。

第二十一条 市水行政主管部门及其工作人员在地下水管理工作中有下列情形之一的,由其上级行政机关或者监察机关责令纠正,对负有责任的主要负责人和直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)对不符合条件的单位和个人核发许可证、签署审查同意意见的;

(二)违反规定批准凿井、下达地下水取水计划或者虚报、瞒报地下水开采量以及擅自减免水资源费的;

(三)利用职务上的便利索取、收受他人财物或者谋取利益的;

(四)不履行监督职责或者发现违法行为不予查处,造成严重后果的;

(五)其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的行为。

第二十二条 本办法自2009年2月20日起施行。



民商事案件中财产保全案件的现状与特点

黄玉雪


  当事人进行民事诉讼的根本目的是实现自己的权益。从诉讼实践看,判决书到手却形同空文的事例屡见不鲜,在个别地区甚至出现判决书拍卖的怪现象,为了避免这种背离当事人诉讼目的的现象出现、保障当事人的合法权益,必须确保进行民事诉讼的实际效果,必须防范部分不良当事人恶意转移甚至损毁财产的诉讼欺诈行为,必须对弱势群体权益给予及时救助,必须对紧急情况作出快速反应。基于这种考虑,《民事诉讼法》设定了财产保全制度。财产保全是指人民法院在民商事案件作出判决前,对于可能因当事人一方转移、隐匿、变卖财产或因其他原因,使判决不能执行或难以执行时,为了保证将来作出的判决得以顺利执行,或为了避免财产遭受损失,对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制措施。财产保全分两种,一种是诉讼财产保全,一种是诉前财产保全。财产保全是人民法院维护当事人利益、促使当事人依法履行义务的一种强制措施。这种强制措施是在一定的期限内限制当事人对该项财产进行支配、处分,其目的是为了保证债权人合法利益能够得到保障。近年来,随着人民群众法律意识和风险意识的逐步提高,越来越多的当事人在诉讼中选择财产保全作为保障自身合法权益的一种手段,财产保全也成为人民法院民商事审判活动的一项重要内容。为此,黑龙江省北安市人民法院结合近三年来财产保全工作实际,对保全工作的现状、困难等进行分析,并提出对策和建议。
  一、财产保全适用现状及特点
  2008年至2010年11月,北安市法院共审结各类民商事案件4662件,其中办理财产保全案件426件,保全率为5.28%。在财产保全案件中,诉前财产保全案件虽数量不多,但呈逐年上升趋势。见下表

结合数据及调研情况分析,当前财产保全适用存在以下特点:
  1、案件数量增幅明显,所占比例仍然偏低。从上表可以看出,北安市法院近三年来财产保全的案件数量呈逐年上升之势预测,但相对于民商事案件的办结总数而言,比例仍然是偏低的。
  2、保全对象相对集中,新情况也有出现。从统计数据上看,当事人申请财产保全的对象相对集中,主要分布在银行存款、房地产或土地使用权、车辆等三类,其中因银行存款具有保全速度快、手续相对简单、实现权益快等优势而最受当事人青睐。2008年办理的129件保全案件中采取冻结银行存款措施的75件,2009年采取冻结存款措施103件,2010年1至11月采取冻结存款措施117件,三年来均占到69%以上;其次是查封车辆,三年占14%;第三是查封房产或土地使用权,占15%。上述三类占保全案件总数的88%,占据绝对主力地位。见下图


  3、跨区域保全逐年增多,本辖区内仍是主流。从采取保全措施的区域看,三年来,绝大多数保全案件均在市内进行,也有部分需赴省外或市外进行保全,并且此类保全案件逐年增多, 统计发现,赴外保全的案件多集中在承揽合同纠纷、买卖合同纠纷两类案件。
  二、财产保全案件数量激增的原因分析
  通过以上数据和分析可以看出,近年来法院受理民商事案件采取诉讼保全的案件所占比例呈现上升趋势,加大了民商事审判的工作量和工作难度。分析保全案件数量激增的原因,金东法院认为主要有几方面原因。
  1、当事人诉讼风险意识增强。随着依法治国进程的不断推进,人们法律意识及法制观念不断增强,对诉讼的认识加深,防范诉讼风险意识也日渐增强,大部分当事人在向法院起诉之前或同时,均会向法院提起财产保全的申请,以确保权益,防止赢得官司拿不到钱,判决书成为“一纸空文”。
  2、各级法院财产保全力度加大。各级人民法院在落实“司法为民”过程中,采取了一系列便民利民为民措施,加大了诉讼风险提示力度,进行财产保全提醒,配齐配强力量,规范保全操作规程,加大财产保全力度,提高财产保全效率,从而使当事人看到了财产保全所带来的实实在在的效果,客观上促进了诉讼保全案件的上升。
  3、当事人财产性收入增加。随着经济社会的发展,社会财富增加,人民群众生活水平日益提高,财产性收入也一日高过一日,房产、证券、车辆等自有财产的增加,为实施诉讼保全提供了可能。
  4、诚信人文环境缺失。由于我国尚未建立个人信用体系,诚信环境尚有缺失,逃债赖账行为还大量存在,导致人民法院“执行难”问题痼疾难消,从而使当事人在诉讼中总是尽最大努力穷尽各种可能的要求保全银行存款账户、房产、到期债权等可供执行的财产和权益,以保障其诉讼目的的实现。
  5、制度性因素的影响。如《道路交通安全法》实施以后,交警部门扣押事故车辆的时间受到限制,在事故原因、责任作出鉴定后即要放车,为了保障权益实现,受害方往往选择在交警部门放车前申请法院诉前保全。以金东法院为例,该院诉前保全案件中有相当一部分即属此情形,这也是导致诉前保全案件增多的重要原因。
  三、应对财产保全案件数量激增的对策和建议
  针对财产保全案件数量的不断上升以及保全工作中遇到的问题和困难提出以下对策和建议。
  1、积极构建社会诚信体系。财产保全案件数量的激增,其根源在于个人信用的缺失,在于社会诚信体系的不完善。因此,只有建立完善的社会诚信体系,将个人的信用、负债情况等与个人的消费、生活、工作等一一挂钩,将个人信用情况置于有力、有效的监管之下,同时加强个人信息安全保护,严防不当泄露,如此才能对逃债赖账的不诚信行为起到限制作用,减少纠纷的成讼率。
  2、探索建立财产保全协助网络。法院系统要加强与金融机构、房管、车管、土管等掌握财产信息部门的沟通与协调,探索建立各部门间信息共享、相互协作的工作机制。要积极督促金融管理部门尽快统一并规范内部协助法院保全的程序、标准和要求,减少不必要的环节,简化程序,尤其要规范金融机构间的协同功能,力求实现法院能在全国范围内无障碍冻结、查封账户。要进一步完善银行、车管等部门信息管理系统,通过升级改造使轮候查封能够有效输入电脑,实行电子化管理。争取有关有协助义务部门统一接待法院保全业务的机构,尽量为司法部门提供优质、便捷、高效的协助服务。
  3、规范并加强对财产保全申请的审查。对当事人财产保全的申请要加强审查,审查申请人是否有主体资格,申请财产保全的对象是否为诉讼中的被告或可能承担责任的第三人,审查保全的金额是否在诉请范围内,审查是否提供了合格的财产保全担保,最重要的是要审查申请人提供的财产信息是否准确,财产是否可控,对于动产的保全申请是否有明确的权属依据,从而作出相应的处理,减少司法资源浪费。
  4、加大对消极协助、拒不协助行为的惩处力度。建议立法机关和最高法院出台相关司法解释或配套规定,对有协助义务的单位和个人不配合、不协助或消极协助甚至阻挠保全的行为如通风报信致银行账户存款被转移以致保全落空的行为予以惩戒,在追究相应责任的同时,由所在单位内部给予处分,努力提高相关单位和个人依法办事、依法行事、尊重司法的意识,净化司法环境,减少暴力抗法、消极对法等不和谐因素。
  5、优化保全力量配置。要整合审判力量资源,优化人力资源配置,努力克服人少案多的矛盾,达到人力配置的最优化,实现人力资源效果的最大化。


黑龙江省北安市人民法院 黄玉雪
注册会计师审计法律责任的性质研究(上)
---- 现行注册会计师审计法律责任的理论缺陷

摘要:通说认为,独立审计的损害赔偿责任属民事责任,但根据民事责任理论,立法上不能准确界定注册会计师责任的形式与范围,司法实践中缺乏操作性,致使审计信息的使用人与注册会计师的合法权益均得不到公正的维护,影响我国独立审计业的健康发展。本文通过分析独立审计的法律关系,指出现行注册会计师的民事责任理论的缺陷,进而揭示了注册会计师审计损害赔偿责任的经济法责任性质,为具体确定注册会计师审计打下理论基础。
关键词:注册会计师,独立审计,经济法责任

注册会计师审计也称为民间审计、社会审计或者独立审计,本文使用的“独立审计”与“注册会计师审计”是同义词。在我国,自独立审计制度恢复以来,长期以追究注册会计师的行政责任为主,近年来注册会计师承担民事责任的案件日益增多,注册会计师民事责任的理论研究一度成为热点,但是,由于民事责任理论的局限性,使立法和司法实践举步维艰。

一、关于注册会计师民事责任的学说
传统的民法理论对注册会计师的民事责任分为两类,一类是对委托人的责任,一类是对第三人的责任。由于提供审计服务的注册会计师一般与委托人有明确的合同关系,其民事责任的性质基本没有争议,但对第三人的民事责任属于什么性质,众说纷纭,归纳起来,具有代表性的有三种学说:契约责任说,侵权责任说和独立责任说。
(一)契约责任说
在大陆法系国家,普遍将律师、注册会计师、建筑师等专家的责任定位于契约责任,法国、意大利等国甚至将医疗过失引发的诉讼,直接以合同关系来追究医师的责任。大陆法系民法理论一般认为,专家与委托人之间的关系是一种合同关系,其法律责任自然应当是契约责任。专家与第三人虽然没有明确的订立合同的行为,但是可以基于一定的事实认定他们之间存在“事实的合同关系”,纳入合同责任的范围。也有学者绕开法律关系,通过比较追究专家契约责任和侵权责任难易程度,来寻求支持契约责任说的理由。如日本学者下森定认为:在追究专家的责任也可采侵权责任构成的情形,契约关系上的诸事实,作为判断的材料,在债务的内容、注意义务的程度、故意过失及不完全履行的判定、其主张和举证责任以及损害赔偿额的算定等方面,采契约责任构成可作更精细、合理的处理,予以说明也要容易些。[1]
(二)侵权责任说
在英美法系,专家对第三人的民事责任主要是侵权责任,其责任制度是通过判例逐步发展和完善的。大陆法系的许多学者也支持侵权责任说,他们认为,如果将专家对委托人应当承担的责任视为契约责任还说的过去,因为他们之间毕竟存在委托合同关系,至于具体责任承担上可以有契约责任与侵权责任竞合来弥补契约责任说的不足。但是,很多专家责任是因侵害委托人以外的第三人引发的,对于注册会计师来说,他提供的审计信息更多的是第三人采用,其责任更多是针对第三人的责任。把注册会计师与第三人的关系认定为契约关系过于牵强,理论上是有害的,只能模糊契约关系与侵权关系的界线;实践中是行不通的,牵强的理论完全脱离现实,无法指导对纠纷的裁判。所以,注册会计师对第三人的民事责任不是契约责任,只能是侵权责任。
(三)独立责任说
侵权责任说一针见血的指出了契约责任的诟病,但自身也陷入难以自圆其说的困境。侵权责任是一种对世责任,无论受害人是谁,只要侵权行为满足构成要件,就必须对相对人承担责任。而现实中,注册会计师对公众公司公布的会计信息提供鉴证服务实质上是为证券市场提供公共信息,该审计信息的失真,对整个证券市场及其广大投资者都会产生影响,如果按照侵权责任理论,注册会计师的不法行为应当对所有受损者承担责任。然而,循着这种理论逻辑,势必加重注册会计师的责任,对这项职业的发展造成巨大的制度障碍,这是注册会计师职业的不幸,更是社会发展的不幸。于是学者纷纷寻找其他的出路,提出了独立责任说。
独立责任说认为注册会计师承担的民事责任是一种信赖责任,[2] 所谓信赖责任是指注册会计师作为信息的提供者应当对信赖信息的第三人所造成的损失承担责任,信赖信息的第三人首先要是信赖并采用审计信息的人,其次要是注册会计师事先已经预知或者可以预知的人。因此,此说对第三人分为三类:已知的使用人(known user)、已预见的使用人(Foreseen User) 和可预见的使用人(Foreseeable User)。

二、注册会计师民事责任学说的理论缺陷
注册会计师责任的研究,囿于民事责任的形式,提出了三种学说,实质上这三种学说都不同程度地突破了传统民法的理论体系,不但破坏了民法理论的完整性,而且在理论上仍然对现实无法给予圆满的解释。民事责任主要有两种形式,一种是契约责任,另一种是侵权责任。契约责任是契约当事人一方不履行约定义务并因此使另一方遭受损害时,法律认可此种损害的赔偿而产生的责任。侵权责任则是法律认可契约不执行以外的所有损害赔偿所产生的责任。[3] 在责任产生的原因、责任能力、责任范围、归责原则、免责事由和诉讼时效等方面都有明显的区别,但最本质的区别在于违反义务的性质和责任的目的两个方面。为了行文简洁,我们只从这两个方面展开说明独立审计的法律责任既不同于违约责任也不同于侵权责任。
(一)民事义务与独立审计义务的异质性
契约是当事人自由缔结的“法律”,契约的强制力来自意思自治。契约义务是依据契约当事人的意思产生的,只能由交易当事人的意思表示而创立。也就是说,契约责任是当事人违反了意定的义务所应当承担的在法律上的不利后果,这个意定的义务只要不是违反国家强制法,无论是什么,当事人都应当遵守。而且这个意定的义务仅仅对同意契约的当事人有拘束力,任何当事人以外的第三人都不必受此义务约束。与此相对,侵权义务则是由法律强加的义务,对所有人都普遍适用,与人们的意思无关。正如温菲尔德(Winfield)所说:“人们之所以可以对契约和侵权加以区别,是因为,在侵权中义务主要由法律规定,而在契约中义务是由当事人自己确定”[4] 侵权义务是对整个世界所承担的义务,而契约义务则是仅对另一方契约当事人所承担的义务;侵权义务是由法律强加的义务,而契约义务则是由当事人确定的义务。
以上关于契约义务和侵权义务的描述,包含两个方面的内容,一是义务针对的主体,也就是与义务相对的权利主体,二是义务的来源。就权利主体而言,在契约关系中,是指特定的契约相对人,任何契约当事人以外的第三人既不能从中获益也不应受损。在侵权关系中,任何受害人都可以就自己的损失对加害人主张权利,只要受害人受到的侵害与加害人的不法行为有因果关系,加害人有过错。就义务的来源而言,契约义务只能是意定的,侵权义务只能是法定的。下面我们来考察独立审计义务是否满足民事义务性质的这两方面的内容。
前已述及,独立审计的义务是一种注意义务,注意义务概念起源于英国,通过英国判例的应用逐步得到完善。注意义务的一般原则是在1932年的Donoghue v. Stevenson案[5] 中形成的,也就是后人所称的“邻居规则”(neighbor principle),所谓邻居规则指的是一个人应当对邻居尽到合理的爱护。“邻居”实质上是对注意义务的相对人所作的一种限制,指义务人的行为可以直接或密切影响到的人。后人将邻居规则具体化,确定了判断注意义务的三阶段标准:(1)对损害的预见性(foresee ability);(2)当事人之间关系的接近性(proximity);(3)在满足上述两点的前提下,还应注意判断是否正当与合理(just and reasonable)。[6] 从这三阶段标准来看,注意义务的确定是非常模糊的,无法通过法律规定下来,只能通过法官的自由裁量权来把握。
从上述注意义务的产生来看,注意义务不是由契约规定的,“对邻居尽到合理的爱护”并不需要与“邻居”达成民法意义上的契约。当然,随着契约法的现代化,也产生了“附随义务”的概念,现代契约法中注意义务是附随义务的一种,但独立审计的注意义务是主义务,与契约法中所称的注意义务在内涵上是有区别的。在独立审计中,虽然存在委托人与注册会计师签订委托协议,而实质上,委托人是广大利益相关者的代理人,委托协议可以视作为利益相关者与注册会计师达成的契约。但是,注意义务并不能通过这种契约来约定,它相当程度上是由职业属性决定的,其内核反映在注册会计师协会制定的职业准则之中,因此,独立审计义务不是民法意义上的契约义务。同样,注意义务的模糊性,决定了它不能由法律明确规定,因此,独立审计义务也不是侵权义务。
从独立审计委托合同的主体来看,独立审计契约义务的相对人为审计委托人,如果仅有委托人才能追究审计失败的赔偿责任,那么审计责任就失之过窄,不利于保护受害人的正当权益。虽然我们可以将企业利益相关者视作是契约的当事人,但这是基于社会化契约理念产生的概念,完全背离了传统民法契约的本质特征。因此,证券市场独立审计损害赔偿责任不能归于传统契约责任的范围。从侵权关系上看,在有证券市场以来,可以主张受审计失败侵害的主体从来不是所有的利益受侵害的人。在证券市场独立审计中,独立审计信息的使用人是所有的企业利益相关者,但并不是所有的企业利益相关者在使用失真的审计信息后都可以寻求救济。在美国,1931年以前,证券市场上受审计失败侵害的第三者是得不到法律救济的。1931年的Ultramares Corporation v. Touche 案开创了已知的第三者(Known User)受审计失败侵害后可以要求注册会计师赔偿的先河;后来美国《侵权法重述》把第三者的范围扩大到已预见的第三者(Foreseen User);1983年Rosenblum v. Adler 案再次把获得救济的第三者扩大到所有可预见的第三者(Foreseeable User)。[7] 其间,对第三者救济的范围也有反复,这主要是法官们结合经济发展的情势、证券市场的稳定程度等社会公共因素,使自由裁量权的结果。从上可知,证券市场的审计失败只对一定范围内的受害人承担责任,而且这个范围并不是固定的,它的边界十分模糊,这与对“整个世界”承担责任的侵权理论很难吻合,因此,独立审计责任也不是侵权责任。
(二)民事责任与独立审计责任的殊途性
传统民事责任理论通说认为,民事责任的目的是为了补偿受害人遭受的损失,即所谓无损失即无责任。所谓损失应当包括不该减少的利益减少和应该增加的利益增加。契约责任是为了保护契约权利人对契约义务人所作允诺享有的期待利益,而侵权责任是保护期待利益以外的利益。侵权法保护的具体利益包括:人格利益、对有形物享有的利益和各种无形利益。而就审计的法律责任而言,后面我们会具体说到,它保护的是一种信赖利益,这种信赖利益与其说是信息使用人对具体审计信息的信赖,或者是对提供审计信息的特定的注册会计师的信赖,不如说是信息使用人对审计制度和信息披露制度的信赖。因为,绝大多数的审计信息使用人根本不了解审计信息提供人实际的状况,也不必了解他们的状况。前面我们已经详细论证过,设立证券市场独立审计制度就是要节约交易成本,提高利益相关者的成本收益率,[8] 如果要求信息使用人在使用审计信息之前,先去考察提供审计信息的注册会计师的资信状况,必然大大增加利益相关者的成本,从而大大增加社会总成本,有悖设立审计制度的初衷。因此,利益相关者的信赖利益是建立在信赖社会的基础上,审计失败损害的利益本质上是社会利益,在注册会计师的财产责任方面,注册会计师形式上是对具体的利益相关者个体承担责任,实质上是对整个社会承担责任。也就是说,审计责任是一种社会责任,形式上是给予具体的利益相关者适当的经济补偿,实质上是对整个社会多支出的成本进行补偿。虽然其形式与民事责任相似,但本质是不同的。至少,民事责任主张对受害者的合理损失都应补偿,而注册会计师的财产责任可能只对部分受害者进行全部或者部分补偿,其补偿的大小取决于社会成本受损的程度。
(三)信赖利益:对民事责任的超越
独立责任说认为注册会计师审计责任是一种信赖责任,其思想渊源可追溯到富勒的信赖理论。信赖理论发端于自由市场向垄断发展的时代,大家知道,古典契约法是与自由市场经济相适应的,它为自由市场的经济行为提供自由的保障,其核心原则是意思自治或者说是合同自由。但是随着经济的现代化,统帅古典契约法的这个原则遭受越来越严重的冲击,理论家们忙着寻求新的解释。在这样的背景下,1936-37年,美国法学家富勒(Fuller)与他的学生帕迪(Perdue)合作发表了著名的论文《合同损害赔偿中的信赖利益》,提出了信赖理论,[9] 20年后,引发了契约法领域乃至整个法学的地震。
富勒把契约看作是人们自觉地通过事先的约定来约束自己将来的行为的法律,当事人在缔约时为自己制定了“罚则”,即违约时要承受约定损害赔偿的不利后果。富勒以损害赔偿的范围为基础把契约利益分为三类:期待利益、信赖利益和返还利益。所谓期待利益,是指合同约定的利益,如果合同一方当事人违约,相对人一般可以得到相当于预期利益的赔偿,这种保护相当于合同得到适当履行的状态。可见,富勒的期待利益基本等同于大陆法所称的履行利益。所谓信赖利益,指合同当事人因对约定的信赖而作的付出,违约人对受害人的这部分损失也应当赔偿。所谓返还利益,是指违约人应当返还受害人因约定而支付给违约人的利益。这两种保护相当于回复到合同约定以前的状态。
保护期待利益是传统契约责任损害赔偿的一般原则,但富勒对为什么契约责任以保护期待利益为原则产生了疑问。从亚里士多德以来的正义的基准来看,对返还利益和信赖利益的干预是为了恢复原状,属“矫正的正义”,而对期待利益的干预是促使新的状况发生,是“分配的正义”,相比较而言,后者更不应受到干预,为什么契约责任反倒把干预期待利益作为一般原则,而把干预返还利益和信赖利益作为例外呢?富勒通过论证指出:“期待利益的保护原则实际上以信赖利益的保护为目的。” [10]
于是,信赖理论在富勒那里就成为契约责任的一般原则,它在理论上突破了合同的相对性,使事实上的契约关系成为可能。不仅如此,富勒的继承者麦克尼尔把信赖利益从契约关系扩展到整个社会关系,建立起必将对法学领域产生深刻影响的关系契约说,完全突破了传统民法的理论基础,进入了新的法学领域。

三、独立审计的非财产责任不是行政责任
我们说独立审计责任是社会责任,承担社会责任的形式不但应当有财产责任,而且应当有非财产责任。这种非财产责任我们定名为“教育、惩戒责任”,简称“惩诫责任”。惩诫是指行业自律组织对注册会计师违反行业准则的行为进行处罚的一种行业内部制度,包括警告、停业学习、暂停执业、不予注册和撤销注册等方式。行业协会作为社会团体,代表会员整体的利益,某一特定的会员因违反行业的技术准则和职业道德规则,必然损害整个行业的声誉,因此行业协会有义务追究违规者的责任。虽然这种责任起初是行规责任,不是法律责任,但是,国家在确立独立审计制度时,把这种责任作了法律化,使行业协会追究责任成为法律责任。惩诫的目的是保证行业较高的声誉,维护审计信息使用者的信赖,提高审计的质量和净化审计市场。
行业自律是现代市场经济的典型特征之一,这种制度安排最大的优势是使国家的经济职能与政治职能准确地分离成为可能。我们前面已经提到,国家的经济职能是一种代理职能,代理的是社会公众的财产权利,这种权利自洛克的理论起就是公众不可让渡的权利,[11] 但政治职能不同,它是人们让渡的那部分权利形成的,直接体现为国家的强制力。如果国家的经济职能与政治职能不能很好的分离的话,国家通过强制力就有可能侵蚀社会公众的财产权利和自由,形成代理人侵害现象。所以,现代国家行使经济职能时,并不直接行使的代理权,而是通过法律设立“第三部门”代为行使,使国家既履行了作为代理人的经济职能,又避免了对公民权利的侵害。于是,行业组织自律管理成为现代经济普遍采用的方式。
我国计划经济时代那种统包统管的方式正在向行业自律的方式转化,国家追究注册会计师行政责任的合理性和法理基础正在发生根本的变化。但是,对于证券市场而言,行政管理并不能完全退出。由于证券市场的人为化和复杂化,在一定程度和一定范围上还需要政府介入进行行政管理,政府对证券市场的行政管理通常称为证券监管,证券监管的存在决定了证券的行政责任的存在。[12] 国家证券监督管理部门通过追究违法人的行政责任保障监管的效力,如我国注册会计师违反法律法规,在对公众公司的审计中严重失误或者故意欺诈,证券监督管理委员会(证监会)对注册会计师及其事务所可以作出处分或处罚。但行政责任与行业自律组织的惩诫有很大不同,对注册会计师追究行政责任的主体是行政机关或授权组织,我国证券市场上具体为证监会,而对注册会计师的惩诫的主体是注册会计师协会;行政责任的性质是对注册会计师违反行政法律或其他法律的行为进行制裁,而惩诫主要是对会员违反了行业准则的行为进行制裁;行政处罚一事不再罚,而惩诫不能代替行政处罚,也不能代替对有索取权的受害人承担经济赔偿;行政责任的直接目的是保证监管关系稳定,保障证券市场的正常运转,而惩诫的目的是保护行业的声誉,保证审计职业的价值;另外惩诫的方式与行政责任的方式也多有不同。
从责任目的上考察,独立审计责任既不同于民事责任,也不同于行政责任,民事责任主要目的是对个人损失的补偿,而独立审计责任形式上是对个人损失进行部分补偿,而实质是对社会成本损失作弥补,注册会计师不可能也不应该给予每一个受损者完全补偿;行政责任的主要目的是为了维护管理秩序,而独立审计责任主要目的是为了维护行业地位和价值。因此,独立审计责任既不是民事责任,也不是行政责任,而是一种新的责任形式,即经济法责任。

注:
[1] [日]下森定:《论专家的民事责任的法律构成与证明》,梁慧星主编《民商法论丛》第5卷,法律出版社1996年版。
[2] 参见陈春山:《证券交易法论》,台湾五南图书出版公司1999年版,第308页。
[3] 张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第154页。
[4] Winfield, Province of the Law of Torts, p.40. 转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第154页。
[5] Donoghue v. Stevenson [1932] A.C. 562, 580 (HL). See Robert J. Shoop, Identifying a Standard of Care, http://www.principals.org/news/pl_idstandardcare_0302.cfm.
[6] 参见徐爱国:《英美侵权行为法》,法律出版社1999年版,第73页。
[7] 参见周志诚:《注册会计师法律责任----中国海峡两岸案例比较研究》,上海财经大学出版社2001年版,第37-38页。
[8] 参见肖义方:《注册会计师审计法律责任的性质研究(中)》。
[9] 参见[美]富勒、帕迪:《合同损害赔偿中的信赖利益》,梁慧星主编《民商法论丛》第7卷,法律出版社1998年版,第410页以下。