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杭州市人民政府办公厅转发市建委关于杭州市工程建设项目招标代理市场管理办法的通知

时间:2024-05-16 13:56:03 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9406
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杭州市人民政府办公厅转发市建委关于杭州市工程建设项目招标代理市场管理办法的通知

浙江省杭州市人民政府办公厅


杭州市人民政府办公厅转发市建委关于杭州市工程建设项目招标代理市场管理办法的通知

杭政办〔2006〕48号

各区、县(市)人民政府,市政府各部门、各直属单位:
  市建委拟订的《杭州市工程建设项目招标代理市场管理办法》已经市政府同意,现转发给你们,请认真遵照实施。



                                    二○○六年十二月一日


杭州市工程建设项目招标代理市场管理办法
(市建委 二○○六年十一月九日)

  为加强工程建设项目招标代理市场的信用管理,规范工程建设项目招标代理机构的市场行为,维护市场主体的合法权益,根据《中华人民共和国招标投标法》、《浙江省招标投标管理条例》和《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》等有关法律、法规、规章的规定,制定本办法。
  一、在杭州市行政区域内进行工程建设项目招标代理活动,实施对工程建设项目招标代理活动的监督管理,适用本办法。
  二、杭州市建设行政主管部门对全市工程招标代理活动实施统一监督管理。
  各区、县(市)建设行政主管部门对区域内工程招标代理活动进行分级监督管理。
  各专业招标投标管理部门受行政主管部门委托,按照职责分工对区域内相关专业的工程招标代理活动进行日常监督管理。
  各级造价管理部门对招标代理机构编制的工程预算、工程量清单或标底进行监督管理。
  三、工程招标代理活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。
  四、对在杭州市行政区域内开展招标代理市场活动的招标代理机构及其专职人员实行IC(身份认证)卡管理制度。市级建设行政主管部门负责招标代理机构及其专职人员的IC卡印发及卡内信息日常管理工作,建立招标代理机构及其专职人员的基本信息及信用信息动态管理信息库;各区、县(市)建设行政主管部门、各专业招标投标管理部门负责管辖范围内的招标代理机构及其专职人员市场活动信用信息的日常维护工作。
  五、依法必须进行招标的工程,招标人自行办理招标事宜的,应当具备以下条件:
  (一)是依法成立的法人或者其他组织;
  (二)具有与招标项目规模和复杂程序相适应的工程技术、造价、财务和工程管理等方面的专业技术力量。其中:工程投资额在3000万元以上的,应当具有工程建设类执业注册资格或中级以上专业技术职称的专职人员不少于6人,且至少包括2名在本单位注册的造价工程师;工程投资额在3000万(不含3000万)以下的,应当具有工程建设类执业注册资格或中级以上专业技术职称的专职人员不少于4名,且至少包括1名在本单位注册的造价工程师;
  (三)熟悉和掌握国家有关招标投标的法律、法规和其他规定;
  (四)法律、法规规定的其他要求。
  六、依法必须进行招标的工程,招标人自行办理招标事宜的,应当在招标公告发布或者投标邀请书发出的5个工作日前,到市建设行政主管部门备案。备案报送下列书面材料:
  (一)企业法人营业执照;
  (二)内设招标机构的文件;
  (三)招标业务人员中的专业技术经济人员、注册造价工程师的名单及工作经历、职称证书或执业资格证书、专职人员的证明材料;
  (四)法律、法规规定的其他材料。
  七、招标人具有工程建设类执业注册资格或中级以上专业技术职称的专职人员2人以上,且工程预算、工程量清单或标底已委托具有相应资格的招标代理机构或工程造价咨询企业编制完成,招标人可以自行办理招标事宜,但应当在招标公告发布或者投标邀请书发出的5个工作日前,到招标投标管理部门备案。备案报送下列书面材料:
  (一)企业法人营业执照;
  (二)招标业务人员中的专业技术经济人员或执业注册人员的名单及工作经历、职称证书或执业资格证书、专职人员的证明材料;
  (三)合法的委托咨询合同;
  (四)法律、法规规定的其他材料。
  八、招标人不具备自行招标条件的,应当将招标事宜委托给具有相应资格的招标代理机构。
  九、招标代理机构应当依法取得建设行政主管部门颁发的招标代理机构资格,并在其资格许可的范围内承接业务。受招标人的委托,招标代理机构可以提供咨询服务,经市建设行政主管部门备案,招标代理机构可以提供相关的项目管理服务。
  十、取得乙级和暂定级资格的招标代理机构只能承担工程投资额(不含征地费、大市政配套费与拆迁补偿费)3000万元以下的工程招标代理业务。除经有关行政监督管理部门核准可分期实施的项目外,上述规定中的工程投资额是指整个工程项目投资总额(不含征地费、大市政配套费与拆迁补偿费),而不是标段的工程投资额。
  十一、杭州市行政区域内各级行政主管部门不得限制或设置不合理的条件,排斥不在本地注册的有资格的招标代理机构进入本地承接业务。
  十二、注册地在外地的招标代理机构进入本市市场,必须办理备案手续,同时向当地建设行政主管部门申领招标代理机构及其专职人员IC卡,接受当地建设行政主管部门的监督。外地招标代理机构需在本市承接招标代理业务的,应具有工程建设类执业注册资格或中级以上专业技术职称的专职人员不得少于5名,其中注册造价师1名(含)以上,且必须是注册在本单位的专职人员。注册地在杭州市区的招标代理机构进入杭州地区各县(市)或注册地在杭州地区各县(市)的招标代理机构进入杭州市区承接工程招标代理业务,必须办理备案手续;一般应当在当地有固定的办公场地,接受当地建设行政主管部门的监督,但各级行政主管部门不得强制要求其在当地设立分支机构。
  十三、招标代理机构应当按照物价部门的规定向招标人收取招标代理服务费,代理合同中必须明确收费标准。招标代理服务费用由招标人支付。
  十四、招标文件及相关资料费用只能按成本收取,超过200元应说明成本组成情况;不能合理说明的,不得收取。代理合同中应明确约定费用由代理机构还是由招标人收取。各级招标投标管理机构在办理招标代理合同备案时,应当核查招标代理机构收费情况。
  十五、招标代理机构收取施工图图纸成本押金的,施工图归还时施工图押金应全额退还;施工图损坏或缺页,招标代理机构只能扣除损坏或缺页部分成本。
  十六、两个以上的招标代理机构组成一个联合体,共同承接同一工程的招标代理业务的,按照资格等级较低的一方确定资格等级。联合体各方应当共同与招标人签订书面代理合同,就工程招标代理活动向招标人承担连带责任。联合代理协议是代理合同的组成部分。
  十七、招标代理机构有关事项需要变更的,应当按照《浙江省工程建设项目招标代理管理暂行办法》(浙建法〔2003〕13号)规定,及时办理变更手续。同时及时将变更信息通过杭州建设信用网录入招标代理机构及其专职人员的IC卡。自行变更而未按规定办理变更手续的,各级管理机构不予认可。
  十八、招标代理机构专职人员应按规定申领IC卡,专职人员不得同时在两个以上招标代理机构任职。招标代理机构专职人员应具备以下基本条件:
  (一)具有工程建设类执业资格,或有工程建设类技术经济职称,或有工程建设类相关专业学历证明;
  (二)熟悉国家、省、市有关招标投标的法律法规和其他规定,按规定完成招标投标相关业务知识的培训;
  (三)在有资格的招标代理机构服务,与招标代理机构签订了规范的劳动合同,并由招标代理机构缴纳养老保险及失业保险;
  (四)法律、法规、规章规定的其他要求。
  十九、招标代理机构应当与招标人签订具有法律效力的书面委托代理合同,在合同约定的权限范围内依法实施招标代理活动。合同应采用建设部、国家工商行政管理总局联合制定的《建设工程招标代理合同示范文本》。
  二十、招标人应当按照合同约定提供真实、准确、齐全的原始资料。
  二十一、依法必须进行招标的工程,招标代理机构在向招标投标监督管理部门办理招标申请时除提交工程招标所需材料外,还应附以下材料:
  (一)招标代理机构资格证书;
  (二)委托代理合同;
  (三)招标代理机构IC卡及从事本工程代理项目的项目组人员IC卡,项目组负责人及项目组人员名单、每人代理事项的说明;
  (四)其他有关材料。
  二十二、工程招标代理项目组应当由本企业专职人员组成,且不得少于3人,其中项目组的负责人必须具有工程建设类注册执业资格,工程量清单或标底编制人员一般应具有注册造价师执业资格。由造价员编制的工程量清单或标底,必须经注册造价师审核。
  二十三、招标代理机构开展招标代理业务,其代理项目的招标公告、资格预审合格通知书、资格预审结果通知书、招标文件和招标文件的澄清或修改、招标投标情况的书面报告等文件,应当由招标代理机构法人或项目组的负责人签字,并加盖招标代理机构的法人公章。
  按照国家有关规定,属于注册执业人员执业范围内的,应当由招标代理机构本企业的注册执业人员签字并加盖其执业专用章;由造价员编制工程量清单或标底的,除审核的注册执业人员签字并加盖其执业专用章外,造价员必须签字并加盖全国建设工程造价员专用章。
  未按规定签字、盖章的,招标投标监督管理机构不予办理备案等有关事项。
  二十四、中标通知书应当由招标人签发,招标代理机构项目负责人签字并加盖招标代理机构法人公章及招标投标管理机构的备案章。
  二十五、外地进杭机构在杭从事招标代理业务,其代理项目的招标公告、招标文件和中标通知书应当由项目组的负责人签字,并加盖招标代理机构的法人公章;其余相关资料经项目组负责人签字后,可加盖招标代理机构杭州分支机构公章。
  二十六、招标代理机构应当接受有关行政监督部门依法对招标投标活动实施的监督。应报送有关部门审核、备案的资料必须按规定报送。不得将按规定必须招标投标的工程项目在政府设立的交易场所之外进行招标投标活动。
  二十七、招标代理机构在接受招标人委托后,应当首先对工程项目情况进行全面的了解,不得对已施工或已签合同的工程再组织招标,不得对违法、违规的委托事项进行代理。招标代理机构开展招标代理业务,对代理事项应当保密的内容必须保守秘密。
  二十八、乙级和暂定级资格的招标代理机构对招标人提供的工程项目投资额,按照省建设行政主管部门颁发的现行计价依据和计价办法以及省、市造价管理部门最近发布的杭州市建筑市场信息价格等为依据编制清单,进行初步核实,如超过3000万元,不得承接。乙级和暂定级资格的招标代理机构代理的工程项目签订的施工单项合同价(即中标价)超过3300万元,即认定为越级承接招标代理业务,按有关规定进行处罚;若签订的施工单项合同价(即中标价)超过3000万元未超过3300万元,则对招标代理机构进行信用扣分,记入招标代理机构IC卡,并予以警示。
  二十九、招标代理机构应完整保存招标投标过程中所有的记录,内容包括委托代理合同、招标公告或者投标邀请书、资格审查文件、招标文件(包括工程量清单)、开标评标记录、评标报告、中标通知书、中标人的投标文件、合同、质疑答复、投诉处理决定和招标人的评价意见,并按照规定进行存档。保存期自中标通知书发出之日起不得少于3年,有关行政监督部门查阅时应予提供。工程招标文件自发出之日起至保存期期间,有关行政监督部门、招标人、投标人、中标人要求招标代理机构解释的,招标代理机构应当解释。
  三十、招标代理机构有下列行为之一的,应当依照有关法律、法规、规章的规定予以严肃查处,同时作为不良行为录入招标代理机构及其专职人员的IC卡,并在杭州建设信用网上公示,作为对代理机构实行分级管理的依据:
  (一)无证或者以其他招标代理机构的名义承接工程招标代理业务;
  (二)出借、转让资格证书,或者允许其他单位或者个人以本机构的名义承接工程招标代理业务;
  (三)代理与本机构有利益关系的机构(单位)参与投标的项目;
  (四)转让招标代理业务,或者转让其中的工程量清单编制、标底编制业务;
  (五)采用行贿、给予其他利益或者诋毁他人等不正当手段进行竞争,或者向投标人收取回扣;
  (六)为同一招标代理工程提供投标咨询服务或者投标代理;
  (七)与招标人或者投标人串通,在招标中弄虚作假、规避招标、肢解发包、明招暗定或者为他人索取不正当利益;
  (八)隐瞒或者歪曲招标投标真实情况,泄露应当保密的与招标投标活动相关的情况和资料;
  (九)未按照现行的工程造价计价规则编制工程预算或者工程量清单,扩大或者缩小工程量,降低或者抬高工程造价;
  (十)对有关行政监督部门依法责令改正的文件内容拒不改正;
  (十一)擅自修改已经生效的招标代理文件;
  (十二)招标代理工作失误,严重影响代理工程公平竞争;
  (十三)未按规定进相应的交易场所进行招标代理活动;
  (十四)其他违法、违规行为。
  三十一、招标人有下列行为之一,应当依照有关法律、法规、规章的规定予以严肃查处,同时作为不良行为在杭州建设信用网上公示:
  (一)以收受贿赂、索取回扣或者其他不当利益等手段选择招标代理机构;
  (二)与招标代理机构串通,在招标中弄虚作假、规避招标、肢解发包、明招暗定等手段损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益;
  (三)不具备自行招标条件而自行组织招标;
  (四)擅自修改或者强令招标代理机构修改已经生效的招标代理文件;
  (五)其他违法、违规行为。
  三十二、招标代理企业必须严格按照招标投标有关政策法规编制招标文件,对粗制滥造、不符合要求的招标文件,各地招标投标管理机构一律不予备案。
  三十三、招标代理机构执业成果差错率超出市造价管理部门公布的杭州市建筑业中介机构执业成果差错率允许范围的,或者工程量有明显按比例扩大或者缩小情形的,可以判定为执业成果误差超出正常范围,将按规定对招标代理机构及相关专职人员进行信用扣分,记入招标代理机构及相关专职人员IC卡,并在杭州建设信用网上公示。对招标人或投标人造成巨额经济损失的,按有关规定追究其经济责任。
  三十四、工程招标代理专职人员应遵守职业道德,客观、公正执业。对不按规定履行职责的专职人员,视情节轻重,给予通报、警告直至暂停其从业资格,记入招标代理机构及其专职人员IC卡,并在杭州建设信用网上公示。
  三十五、各级建设行政主管部门、招标投标管理部门、造价管理部门应严格按照各自的管辖范围,对招标代理机构的市场活动进行监督管理。对允许无证或者越级承揽业务,不认真履行监管职责的部门和个人要严肃查处并通报批评。
  三十六、市建委《关于进一步加强杭州市建设工程招标代理机构管理工作的通知》(杭建市发〔2004〕945号)规定的内容与本办法有抵触的,执行本办法。
  三十七、本办法自2007年1月1日起施行。

【案情】

原告:高成元。

被告:重庆市江北区人力资源和社会保障局。

第三人:重庆鸿立劳务咨询服务有限公司。

原告高成元之女高小雪系第三人重庆鸿立劳务咨询服务有限公司(下称鸿立公司)职工,高小雪于2008年与鸿立公司签订劳动合同,鸿立公司派遣高小雪到黔江区新华邮政所(下称新华邮政所)工作,期间高小雪租住在黔江区新华乡。2011年2月2日至2011年2月5日期间,新华邮政所安排包括高小雪在内的职工春节休假,到2011年2月6日恢复正常上班,高小雪便回到130公里外的彭水老家过节。因新华邮政所安排高小雪的上班时间为2011年2月6日上午8时30分,高小雪便于2011年2月5日从彭水家中乘汽车赶回黔江。不幸的是,高小雪乘车途中遇到交通事故,造成高小雪重型闭合性颅脑外伤,经抢救无效死亡。当地交巡警支队认定高小雪对此次交通事故不承担责任。高小雪死后,原告高成元向被告提起工伤认定申请,被告重庆市江北区人力资源和社会保障局(以下简称江北人社局)作出《不予认定工伤决定书》,以高小雪发生事故地点不属于上班时间,不属于上班途中为由,认定高小雪死亡的性质不属于因公死亡,不认定为工伤。原告高成元不服,诉至法院,要求撤销被告作出的《不予认定工伤决定书》。

【分歧】

本案在合议过程中,存在两种观点:一种观点认为,劳动者上下班途中受到机动车事故伤害的,必须是在上下班的规定时间、必经路线才能认定为工伤,而高小雪从老家彭水赶往黔江途中实际上是为上下班做准备,与其正常的上下班没有直接关系,因此不应当认定其为工伤;另一种观点认为,劳动者上下班途中受到机动车事故伤害,只要是在合理的时间、合理的路线,就可以认定为工伤,虽然高小雪从彭水赶往黔江是在为上下班做准备,但这种准备工作与其正常的上下班是不可分割、不可或缺的,因此,仍然应当认定其为工伤。

【评析】

《工伤保险条例》第十四条规定“职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:……(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的……”而何为“上下班途中”,《工伤保险条例》并没有作出更具体的解释,本案双方争议的焦点恰恰就是“上下班途中”是否包括了过节返程途中的问题。

合议庭最终考虑认为,应当从保障工伤事故受害者利益的角度出发,结合的时间、路线、目的等因素,来理解《工伤保险条例》的“上下班途中”。

一、时间因素。“上下班途中”应该是在一个合理的时间范围内,根据职工上下班路程的远近,使用交通工具的不同,综合考虑交通状况、天气情况、行使安全等因素,合理裁量的一段理性人的上下班时间范畴。在理解时间因素时,要正确把握上下班时间和行程时间两个要素,上下班时间是指正常工作或加班加点的开始和结束时间,行程时间是指按照职工选择的行程路线和交通工具,从单位到日常住处所需要的合理时间。本案高小雪提前一天从彭水老家出发回到黔江,实则是在为第二天的上班做准备,而并非限制在直接的上下班路程中,如仍以“上下班途中”论,未免将上班途中的时间跨度设置得过宽,不符合上下班时间和行程时间两个要素。而且,在宽泛的时间范围内,劳动者事故发生的概率亦会有所增加,用人单位的用工风险亦会变大,这也不利于平衡劳动者与用人单位之间的利益关系。

二、路线因素。这里所说的路线应该是上下班的合理路线,而不是必经路线,合理路线可以是地面路线、地下路线(地铁、过江隧道等)或者高空路线(高架桥等),因不同的劳动者考虑的主要因素不同,只要劳动者选择的路线符合行使便捷、费用较低、安全性好等一项标准,就可以认为是合理路线;劳动者的住所地或者上班场所可以有两处以上,也可以有两个不同的方向,无论选择哪处或者哪个方向,只要是以上下班为目的都可以认为是合理路线,但认定“合理方向”的标准应予以限制。如本案中,高小雪从130公里之外的彭水老家回到黔江上班,虽为第二天上班之所必经,但其直接方向并非上班,而是回到黔江区新华乡的租住房,即高小雪回到黔江租住房阻断了其从彭水老家到新华邮政所之间的上下班关系。如果依据这样的间接联系而认定高小雪为工伤,则必将导致对于上述方向选择的标准无限扩大。从立法技术上看,对直接关系比较容易框定和限制,但对于纷繁复杂的间接关系却不容易框定,所以,《工伤保险条例》对于“上下班途中”的扩大解释也应以直接联系为宜。

三、目的因素。即职工选择的路线是以上下班或者从事上下班所必需的工作为直接目的,当然这之中包括了对劳动者行使目的合理性的司法审查,如果职工在上下班途中从事了其他活动,该活动是职工日常生活必需的、合理的要求,且在合理时间内未改变以“上下班”为目的,也应当认定为“上下班途中”,相反,如果职工改变了这个目的,即使在合理的时间、合理的路线,也不能认定其为“上下班途中”。

综上所述,时间、路线、目的三大因素在对于“上下班途中”的认定缺一不可。本案高小雪的工作地点是黔江区新华邮政所,居住地点是黔江区新华乡的租赁房,而从高小雪日常居住的黔江区新华乡的租赁房到黔江区新华邮政所之间的合理路线对于高小雪本人而言,具有经常性、普遍性和必要性,因此,这段路线才属于高小雪在该邮政所工作期间的上下班合理路线。相反,高小雪于2011年休春节假期间返回彭水老家,在春节假即将结束的前一天返回黔江,虽然符合前述分析中的目的因素,但不符合时间、路线因素,故该返程路线并非其上班的合理路线,该时间也非其上班的合理时间,因此不属于《工伤保险条例》中规定的上下班途中。其只能通过责任保险或者商业保险在交通事故的责任范畴内获得相应的赔偿,而不能通过工伤保险获得赔偿。

(作者单位:重庆市江北区人民法院)
加入WTO对海事审判的影响与对策
Influences and Countermeasures confronted by
Maritime Trial after China’s Entry into WTO

倪学伟
Ni Xuewei


“入世”对我国的影响是全方位、多层面、宽领域、深层次的。为此,海事法院作为国家行使涉外审判权的一个重要窗口,如何直面“入世”的挑战、积极采取正确措施予以应对?无疑,这一问题因中国的正式“入世”已十分紧迫地摆在了海事法官面前。本文通过对WTO所要求的司法审查制度和透明度原则的分析研究,初步回答了海事法院在加入WTO的新形势下如何公正高效行使审判权、依法保护中外当事人合法权益的诸多理论与实务问题。

一、WTO所要求的司法审查制度将予海事法院体制性的革新
WTO的重要协议之一《服务贸易总协定(GATS)》第6条第2款规定:“(a),每个成员应维持或按照实际可能尽快地建立司法、仲裁或行政法庭或程序,在受影响的服务提供者的请求下,对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查,并在请求被证明合理时,该成员应确保这些程序实际上会作出客观和公正的审议。(b),(a)项的规定不能解释为要求一成员建立与其宪法结构或法律制度的性质不一致的法庭或程序。”GATS附件中涉及到自然人流动、航空运输服务、金融服务、海运服务、电信服务等领域,其中有关海运服务的详细规定,将对我国海事审判产生直接影响。另外,《装船前检验协议》第4条“独立审议程序”也规定:“各成员应鼓励装运前检验机构和出口商共同商议双方之间的争议。然而,在按照第2条第21款的规定提出申诉后的两个工作日内,任何一方都可将争议提交一个独立的审议机构。”
上述两条款的内容,实际上是WTO规定的司法审查制度在海运服务领域的具体化。其核心是要求成员方建立独立于海运服务行政机关的行政救济机构,且应有一套完整的行政救济程序,对行政行为的审查须客观、公正,该机构的裁决应具法律上的拘束力。建立行政救济机构是“用尽当地救济原则”的一个条件。但在WTO规则中,若国际社会普遍认为某一成员方的行政诉讼制度不合理,或行政诉讼机构不独立、不具可信赖性,或成员方以前的国内救济机制作出了国际公认的明显不公正的裁决,则可不受“用尽当地救济原则”限制,直接将有关案件提交WTO争端解决机构(DSB)解决。
我国“入世”后,海运服务市场将进一步对外开放,而在海运服务行政管理方面一旦发生纠纷,就应有一个独立于行政管理机关的机构进行公正处理,以便将其解决在国内,否则,行政争议可能因没有国内适当的救济途径而被直接提交WTO争端解决机构处理,使国内行政争议国际化,从而导致我国在世贸组织活动中不必要的被动。我们知道,世界范围内,各国的行政救济制度主要有三种模式,即英、美等国的普通法院是行政救济机构,同时也有一些独立的裁判所为行政救济工作;在法国等国家,则由独立的行政法院进行行政救济;其他国家则成立独立的裁判所进行救济。这三种模式的共同点是行政救济机构必须独立于作出行政行为的行政机关。就我国目前的宪法结构、国家体制及海运行政机关具体情况而言,海运行政纠纷应以司法机关即海事法院进行最终审查为最佳选择。但是,海事法院原本是没有行政审判权的,这可从《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中得到证实,该解释第六条第二款规定:“专门人民法院、人民法庭不审理行政案件,也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件”。因应加入WTO的现实,针对海事行政纠纷的专业性、特殊性、涉外性,有必要突破专门法院不能审理行政案件的旧规定,赋予海事法院行政审判权。
最高法院于2001年8月9日公布并于9月18日起施行的《关于海事法院受理案件范围的若干规定》,是我国根据加入WTO的现实而采取的一项重大司法举措。该文件第40条、第41条规定,海事行政案件、海事行政赔偿案件由海事法院专属管辖;第60条规定,海洋、通海水域行政主管机关依法申请强制执行的案件,由海事法院专属执行。上述规定使海事法院平添了行政审判权,因而是对专业法院不得管辖行政诉讼案件旧规定的重大突破,同时也将对海事法院的审判体制产生实质性影响。可预见的是,该文件颁布施行,使海事法院专业审判舞台在千年交替的新世纪更为广阔,使海事法院作为我国涉外审判窗口的极端重要地位较之从前更为凸显。如前所述,WTO的有关规则已明确要求成员方加强对行政行为的司法审查,故而随着我国“入世”后对外贸易的繁荣和对外运输的增多,海事行政诉讼无疑将会逐年增加并越来越普遍。
海事法院属中级法院建制,但不同于地方中级法院的是全国十家海事法院都享有跨所在地市行政区域的司法管辖权,法院的人财物由地方“高管一级”,即由省级人大常委会任命院长、庭长和法官,省级财政保障法院的经费,从而保证了海事法院较少受所在地市行政机关的制约,使其能真正以国家法院而不是“地方的法院”的身份公正处理案件,基本杜绝了地方保护主义的干扰。海事法院的这一特点符合WTO规则关于行政救济机构必须真正独立的要求。事实上,行政救济机构的独立性要求,同样也是行政诉讼案件所必须的。我们知道,海事行政诉讼是指从事海洋运输、生产等活动的行政管理相对人不服海洋及通海水域行政管理机关(下称海洋行政机关)的具体行政行为,或不服该机关的复议决定,在法定期限内起诉,由海事法院依法进行审理和判决的司法活动。中国或外国的自然人、法人、合伙组织、社会团体和其他组织从事海洋运输、渔业生产、海岸带开发等经营活动,与海洋行政机关发生监管与被监管关系时,都拥有作为海事行政诉讼原告的资格。海事行政诉讼的被告则具有恒定性,即被告只能是海洋行政机关。在我国,海洋行政机关主要有海事局、渔监、渔政、海洋局、通海水域人民政府下设的水利局、水产局或其他水行政主管机关、基层人民政府等等。被告恒定为掌握国家行政权力的行政机关,倘若处理行政纠纷的法院在人、财、物上依赖于该行政机关,那么案件的公正处理显然是不可能的。所以说,海事法院的独立性特征是公正行使海事行政诉讼案件的有力保障。
根据最高法院规定,自2001年9月18日起,海事行政诉讼案件即成为海事法院的专属管辖范围,普通法院没有管辖权,且该类行政诉讼案件的二审机关并非有关高级法院的行政审判庭,而是审理海事法院海商、海事上诉案件的民事审判庭。对海事法官而言,“入世”后的海事行政审判是一个全新的领域,需要从头学起,因而首先面临的是一个学习的问题。一方面,海事行政审判工作大多涉及国家的对外贸易和海运政策,与国家整体利益和国家法治形象密切相关,另一方面,WTO协议又极为复杂,与国内法的关系尚未有明确的定论,其中还有大量的例外和不确定的法律概念,故而海事法官不加强学习就难以胜任全新的行政审判工作。对海事法院而言,由哪一个审判庭行使行政审判权,即在海事法院内部是否增设海事行政审判庭?全国人大及最高法院对此未有定论。笔者认为,以目前海事行政案件的比例,以不设专门的行政审判庭为妥,可在海商庭或海事庭内设立一个人员较为固定且行政法律素养较高的行政案件审判合议庭,专司海事行政案件审判工作;待该类案件大幅上升时再考虑设立专门的海事行政审判庭。但是,这并不意味着不对法院的体制产生任何影响,实际上,赋予行政审判权后对海事法院的现行体制将会有较大突破,它也许会成为将来赋予海事法院海事刑事审判权的一个突破口,毕竟,海事法院的跨区域管辖权和相对于所在地市的独立性是普通法院所不具备的,而这一特点又正是今后法院体制改革的一个方向。另外,我国宪法和行政诉讼法没有赋予法院违宪审查权及对抽象行政行为的司法审查权,这与WTO关于司法审查包括对抽象行政行为的审查的规定是抵触的。为履行我国政府的承诺及避免与WTO规则的冲突,我国很可能会在近期将地方人民政府的抽象行政行为纳入司法审查的范围,以确立司法权威,并实现从“行政化国家”到法治国家的转轨。届时,海事行政审判的要求将更高,责任将更大,海事法院与行政机关的关系将更微妙,而进一步加强海事法院的独立性将更显重要,为此,法院人、财、物方面的行政管理体制以及独立审判体制也须相应进行必要的革新和调整。
二、WTO的透明度原则对海事审判提出了更高的要求
WTO的透明度原则,是指成员方与贸易有关的立法、行政、审判等部门应及时公布法律、法规及政策,且应保证法律、法规及政策的可预见性和稳定性,并进而保证社会成员为参与对社会的管理而获取足够的信息资料。该原则又称为“阳光原则”。透明度原则早在1947的关贸总协定中就有所规定,只是在世贸组织规则中,这一原则所涉及的透明方式与程序更加完善。比如,GATT1994第10条第1款规定“任何缔约方实行的有关为海关目的的产品计价或分类,有关关税或其他费用的征收率,有关对进出口国际收支转移的条件、限制与禁律,或者影响产品销售、分配、运输、保险、库存、检验、展览、加工、配料或其他利用等的法律、规章、普遍适用的司法判例与行政裁决,均应迅速予以公布,以使各国政府和贸易工作者能熟悉它们”,其第2款进一步规定,对现有政策法规的修改和制定新的规则,如其可能对国际贸易造成更大障碍者,未经公布,不得执行。服务贸易总协定(GATS)第3条亦规定,成员方与该协定有关的法律、规章、普遍适用的司法判例、行政裁决、国际协议都必须公布。政策、法规应迅速或立即公布,自公布时起至实施时止应有一段合理的期间以便其他成员方了解和适应该新规定,除非这有损于新规定的施行(如利率、汇率的调整)。
海事审判是否应贯彻透明度原则?答案是肯定的。这不仅是WTO规则要求成员方应尽的义务,而且也是海事审判工作的本质属性所决定的。根据民诉法、海诉法的有关规定,我国已经在海事审判中实现了一定程度上的公开和透明,但与WTO规则的要求尚有较大距离,仍有许多改进之处。我们认为,透明度原则至少在以下几方面影响海事审判工作的传统程序,并将给审判工作以改革的动力:
(一)透明度原则要求司法解释工作进一步完善和改进
被称作“动态的法” 的司法解释,是我国法律体系中一道十分独特的风景。一方面,司法解释是对全国人大制定的成文法的解释,主要是关于成文法在实践中如何操作的规定,是成文法的具体化,另一方面,司法解释是对审判实践中亟待明确而成文法又没有规定的内容作出的相应规定,如关于证据规则的规定,它并非最高法院与全国人大争夺立法权,而是填补法律空白。对中国这样一个实行成文法的国家,由于法律的过于原则、不完善甚至于空白,由最高法院的司法解释将法律具体化以便于审判操作,这具有毋庸置疑的正当性。根据最高法院《关于司法解释工作的若干规定》[法发(1997)15号]的规定,司法解释的形式有“解释”、“规定”、“批复”三种,都具有法律效力,当其作为裁判依据时,应当在司法文书中援引。但是,该文件第11条关于司法解释以在《人民法院报》上公开发布的日期为生效时间的规定,显然与透明度原则是不符的。为便于消化理解、或就疑问处提出咨询和进行答复,新司法解释应提前公布,公布之日就是生效施行之日的做法是搞突然袭击,既不利于法院司法,也不利于当事人遵行。另外,最高法院进行司法解释时,应始终以法律规定为依据,且应有高度的主体意识,切不可迁就行政机关的内部规定或迁就效力低于法律的行政法规、规章,否则司法解释就可能变味为行政部门的内部文件,其后果是很恶劣的。如沿海、内河货物运输纠纷的诉讼时效问题,海商法未作明确规定,根据法理,该时效可推定为远洋运输的时效期间即1年,或根据民法通则的规定认定为2年。但最高法院1988年12月8日《关于水路货物运输中索赔期问题的复函》却根据国务院颁布的《水路货物运输规则》及《水路货物运输合同实施细则》的规定,将该时效认定为180天。很明显,这一认定是没有法律根据的。就连交通部水运司也承认:180天索赔期间“没有上位法的相应条款作为依据……这样的规定不仅形同虚设,更是对有关当事人的一种误导” 。当2001年1月1日生效施行的《国内水路货物运输规则》取消180天的索赔期间后,最高法院才于同年5月22日以批复的形式认定沿海、内河货物运输纠纷的时效期间为1年。这实在是司法解释迁就行政规章的一种尴尬,其实质是解释法律者主体意识的失落或者说是没有自己的思想。司法解释在我国法律体系中的重要地位,决定了“入世”前后要对原有的解释进行一次彻底的清理,与法律相抵触、与WTO规则相矛盾的都要坚决废止。另外,法院判案时内部掌握的“会议纪要”、“领导讲话”、“红头文件”等,都与透明度原则相悖,应予清理,符合法律规定且又是审判工作必不可少的,由最高法院将其上升为司法解释,其余的则予废除,以此实现判案根据的公开、透明,为“阳光下的审判”创造条件。
(二)透明度原则要求海事审判的庭审工作真正意义上的公开
目前,海事案件除民诉法第120条规定的不公开审理的几种情况外,都实行了庭审公开制度,允许任何公民持有效证件旁听,经特别许可,甚至还准许对庭审情况进行电视现场直播。但根据透明度原则,我国海事审判的庭审公开与法治国家的差距还是很明显的,这主要表现在证人出庭作证率低,鉴定人、行政机关几乎就没有出庭作证的记录,从而使得“质证在法庭”的庭审原则在一定程度上流于形式,并进而使得审判的公正性受到合理的怀疑。海事案件具有涉外性强的特点,其一方当事人往往是外国人,它们对国际社会通行的证人出庭作证是习以为常的,相反,对证人不出庭作证的做法却持反对态度,对证人不出庭就作出的判决难以信服,哪怕有关的判决在实体上是公正的。“入世”后,我们应以证人出庭作证作为海事审判深化庭审公开程序的一个突破口,以此实现WTO对透明度原则的要求。自2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已明确了证人出庭作证为原则、不出庭作证为例外的制度,但其在审判实务中的执行可能会遇到一些阻力。要求普通自然人出庭作证,问题不大,但要掌握一定权力的官员作为证人出庭作证,特别是要求其以官方身份出庭作证,则在目前的中国会有相当难度。我们知道,在法庭上查明案件事实的客观要求应该是:倘若一个案件首先经过了公安、边防、武警的调查,则参与调查的警官有义务作为证人出庭接受原被告及其代理人的盘问;行政官员根据其工作职责对案件进行过调查处理的,亦应出庭作证;鉴定结论是证据的一种,鉴定人员有义务出庭对其鉴定结论作出说明,并接受当事人的质询。显然,我国目前尚未形成警官、行政官员、鉴定人出庭作证的风气,这与法院在社会上没有足够的权威有一定关系,而更主要的是法律从来就没有这样的要求。鉴于海事案件的涉外性以及一方当事人熟悉国际通行的证人出庭作证规则,在今后的海事审判中,应将警官、行政官员、鉴定人出庭作证予以制度化,以使海事审判庭审程序实现实质意义的和全面的公开与透明。
(三)透明度原则要求以“看得见”的形式体现判决过程的公开
庭审工作的公开只解决了审判程序中“审”的环节的公开,而“判”的环节根据透明度原则也是应该予以公开的。然而,我们很难乐观地说我国“判”的环节是公开、透明的。我国法院素来有“审”、“判”分离的传统,即审案者不判案,判案者不审案。这一有违法治精神的不正常现象源于审判权的行政化,是官本位思想对审判权的异化,同时也与审判人员业务素质低下、客观上需要业务素质相对较高的领导把关有密切关联。海事法院相对于地方法院而言,其人员素质普遍较高,但审案者不判案、判案者不审案这一不正常现象在个别案件中也是客观存在的。判案者躲在审案者的背后,判案的过程蒙上了一层神秘的面纱,当事人不知道决定其命运的是何许人,如若存在法定的回避事由,则无形中剥夺了当事人申请回避的权利。判案者因为没有亲聆庭审情况,总不如审案者了解案情,尽管有案情汇报制度,但汇报难免会挂一漏万,因而其判案的公正性是可质疑的。这种判案方式违反了审判工作的“亲历性”原则,同时也与透明度原则背道而驰。解决“审”、“判”分离,最关键的是提高审案法官的素质,使其不仅有审案的资格,而且有判案的水平。若一个法官总判错案件,院长、庭长又如何放心让其继续“判”案?2002年1月1日生效的新《法官法》,将法官任职条件提高,并须通过国家统一司法考试方可被任命为法官。无疑,法官业务水平的提高是最终解决“审”、“判”分离不正常现象的有效路径。此外,在短期难以整体提高法官业务水平的情况下,强化合议庭和法官职责,弱化或取消院长、庭长审批具体案件的做法,可以遏止一部分“审”、“判”分离现象。院长、庭长是行政领导,不是审判职务,我们应该还院长、庭长行政长官的本来面目,将行政事务管理者与法官的界限明确区别开来。当然,院长、庭长同时也是法官,他们在做好行政管理工作的同时,应该积极参与到合议庭中来担任审判长,以法官的身份行使审判权,履行一名法官应尽的职责,以期实现审判权与行政权的分离。
“审”的环节的公开是直接摆在法庭上的,而“判”的环节的公开和透明则必须有一个载体,这一载体就是判决书或其他司法文书。自2002年1月1日起,海事法院的部分生效裁判文书开始在“中国涉外商事海事审判网站”上向全世界公开,初步实现了“判”的过程的公开。现在的问题是,“判”的过程应该公开到何种程度?合议庭对判决结果意见一致,直接公布判决结果,这是没有问题的。倘若合议庭意见不一致,歧义法官的意见应否在判决书中公开?即歧义法官的意见是否仍应属于审判机密?如果案件是提交审判委员会讨论后做出的判决,是否应在判决书中公开合议庭的意见和审委会的决定?英美法系国家的判决书要列明歧义法官意见,其好处是当事人可比较正反两种意见,使官司赢得明白,输得心服,减少上诉率,促进司法公正。大陆法系国家的判决大多不公布歧义法官意见。欧洲法院、欧洲人权法院、联合国国际法院、前南问题国际刑事法庭的判决则一律公布歧义法官意见。广州海事法院已率先在其判决书中列明少数法官意见,此举被认为“揭开了合议过程中的神秘面纱,打开了海事审判过程中的最后一道暗箱” 。在判决书中公开歧义法官个人意见,其利弊得失尚需仔细权衡,但我们认为,这种做法最大的好处是将判案的全过程置于阳光之下,虽不能肯定阳光普照之处就没有了罪恶,但阳光下的操作是透明的、看得见的——透明本身就是透明度原则的目的——便于当事人和社会的监督,也能促使法官尽快提高个人素质,实现司法公正,因而是可以考虑的一个改革方向。


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