思想在碰撞中向前发展——读《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想》

李怡平


【摘要】思想创新是一个民族生命力所在，就具体的生活时间而言，思想是行动的先导。一个民族思想尤其是法律思想的发展，有时候能够揭示这个民族所具有的一些内在的，本质的东西，而美国这个历史并不长的国家，尽管并没有证据证明其法治和民主已经站在了人类历史的顶峰，但是其法律思想的发展确实值得我们去了解和学习，本书作者斯蒂芬•M•菲尔德曼便带我们做了一次这样的思想航行。

【关键字】法理学；前现代主义；后现代主义；美国法律思想


作者首先将法理学做了扩大解释：“我的法理学概念更为宽泛——它是法律思想的等价物——涵盖了多种有关法律的视角，包括但不限于哲学的，社会学的，历史学的和文化的视角”，所以这本书是从多种多样的视角解释，描述法律的本质和实践，及其同司法判决过程以及一般意义上的政府之间的关系，而并不仅仅限于单一的法律思想。美国法律思想的发展阶段并无特殊之处，也经过了从前现代主义到现代主义，再到目前的后现代主义阶段，但是其他国家用了几个世纪甚至几千年才完成的这个过程，美国法律思想仅仅用了两百多年就完成了，不得不说是一个奇迹，但是在作者的描述中，我们可以看到，这些过程并不是也不可能是跳跃性的进行的，而是经过了一系列的亚阶段和思想进程。作者首先回顾了人类哲学思想发展的轮廓：从前现代主义的转世论和末世论，人类开始寻找知识和价值稳定和基础性的来源，新教改革在对教会权威的挑战，对内心自由的强调，和一种精神和世俗绝对分裂的形而上学二元论的提出中，建设了一种新的现代主义的世界观，而现代主义在经过了理性主义，经验主义，超验主义和后期危机四个阶段之后，进入了“解构即正义”的后现代主义，尽管“这一转变既不是毫无争议的也不是完全彻底的。” 而后现代主义目前看来还只是进入了它的第一阶段。在前现代主义的转式论和末世论两个亚阶段，人们开始寻找知识和价值的稳定和基础性的来源，它们的区别在于对时间或者历史的不同描述，而相信存在着自然法原则，这也是前现代美国法律思想的一个根本特征，而前现代美国法理学的第二个明显特征是，忠于法律科学的思想，18世纪晚期和19世纪早期的美国法律学者如霍夫曼，斯托利都始终如一地提到法理学的科学或者法律科学。而马丁•路德在1517年贴出的《九十五条论纲》揭开了新教改革的序幕，他和他的追随者们也在对教会权威的挑战，对内心自由的强调，和一种精神和世俗绝对分裂的形而上学二元论的提出中，建设了一种新的现代主义的世界观，这种让人类精力专注于世俗的世界观的伟大通过16，17世纪不断出现的许多科学突破得到了充分的体现，而霍布斯的名作《利维坦》的发表也表征着现代主义的第一个阶段的到来，作者称之为理性主义阶段。在这个阶段，学者相信纯粹的抽象理性可以给知识以坚实的基础，可以演绎出进一步的确定性的真理。而第二个阶段——作者称之为经验主义——的代表人物，则是洛克，在经验主义者看来，寻求真理来源的关注点从理性的自我转向了外部世界，而很大程度上，理性成为了工具性的东西。而这时候，现代主义已经出现了危机，当现代主义看起来已经穷尽了找到知识的可能路线的时候，以康德为代表的超验主义的出现试图挽救这一局面，但是这种以先验论作为基础的哲学推理过于简单，甚至无法避免地滑向唯心论，所以并没有也不可能消除现代主义危机，甚至把现代主义推到了最后一个阶段——后期危机，这个阶段的特征是混乱，绝望和创造性交织，人们既强烈的希望找到一个法理学基础，但是也害怕现代主义无法帮助自己达到这个目标，由于在这其中许多法理学者放弃了现代主义，所以，在20世纪的最后几十年，美国进入了后现代主义，而在作者看来，这种转变尽管不无争议，但是仍然是可以看清楚的。学者们开始进行一种找到人类达到“理解”的条件的努力，称之为解构。其间有雅克德里达的“解构即正义”，有伽达莫尔的哲学阐释学，他们都拒绝了现代主义的基础论的形而上学，在这期间，有对犹太人的种族灭绝，有美国20世纪50年代和60年代的民权运动和妇女运动。
　　而与此类似或者说受其影响，美国的法律思想也经历着这样的发展，在美国法律思想的前现代主义阶段，相信存在着自然法原则，是前现代美国法律思想的一个根本特征，这在《独立宣言》，共和制政府，国家宪法和各州宪法中的体现得异常明显，而前现代美国法理学的第二个明显特征是，忠于法律科学的思想，18世纪晚期和19世纪早期的美国法律学者如霍夫曼，斯托利都始终如一地提到法理学的科学或者法律科学。南北战争的发生和其他因素的促进导致了自然法的终结和实证主义的上升，在作者的描述中，美国法律思想的现代主义思想也经过了四个阶段，首先是兰德尔主义的法律科学，也是一种形式主义至上的法律思想，其两个中心特征是对于已决案例的实证主义的关注，以及适用归纳推理来发现法律原则。其次是以霍姆斯为代表的法律现实主义阶段，在作者看来，霍姆斯甚至可以被认为“是第一个完全转向一种现代历史主义的感受力的美国法律学家”，在这个阶段，美国法律思想更关注经验，现实主义已经开始兴起。在美国法律现实主义也遇到了一种第二阶段现代主义结束时所特有的认识论危机的时候，美国法律思想进入第三阶段——人们开始更多的关注与研究法律程序，约翰•杜威是这一时期的代表，在这个阶段，程序或过程得到空前的重视，人们开始认为，过程使结果获得了合法性。不可避免的，现代美国法律思想也逃不过晚期危机，典型的案例便是“布朗诉教育委员会案”。而后现代主义的美国是以自信解体为开始的，随着以批判和反思为主流的后现代主义的兴起，美国人20世纪50年代的共识和信心已经消解了，妇女运动，民权运动的出现使得权利意识在社会中变得空前高涨，而这个阶段将以什么为主题，驶向何方，在作者看来，目前还是无法确定的。至此，作者已经向我们展示了美国法律思想的航程。
　　坦白说，即使美国法律思想的发展不过短短200多年，但是要通过仅仅一本书使大家理解这种堪称奇迹的思想发展历程还是有点困难。作者并没有高屋建瓴地抽象分析，也不是平铺直叙思想历史，而是通过一个个鲜活的美国法律思想史上的精英人物，和一个个真实而有影响力的经典案例来揭示美国法律思想发展的动力和原因：正是由于学者和学者之间，学派和学派之间的不断争鸣，譬如霍姆斯对兰德尔法律科学的批评，现实主义与理性主义的碰撞，诸如此类，正是他们在法律思想舞台上出色的表演，才使得美国思想发展的进程既紧凑又有序，既有着深刻的美国背景和魅力，也符合着思想史发展的历史规律。而可能也只有在美国，才能发生一个案例极大的影响一个时代的法律学术这样的事件，像“洛克纳诉纽约案”更是贯穿了现代主义阶段的始终，从兰德尔法律科学时期的判定“州法律违宪”，到现实主义者认为法院在洛克纳案中法院犯了司法能动主义的错误，因为其侵犯了立法机关的制度功能，再到法律程序理论家把这种制度批判推到极限，而到现代主义的晚期危机时期，最高法院对这种制度性批判的接受，决定保持一种对于司法自制的忠诚，对于洛克纳案的关注和研究持续了将近40年，并且这种关注和研究在学说和实践的发展中都起到了非常重要的作用，并且在法律思想中得到了非常深刻的体现。在目前的中国，我们缺乏的正式这种对典型案例的研究或者说这种研究并没有发挥其实效的途径，这和这个国家是否以判例法为主无关，因为案例中必然反应着社会的现实状况和体现着法律到底发挥着怎样的实效力;在目前的中国，不同学术声音和观点的生存空间不容乐观，不少非“主旋律”的观点缺乏话语权，这些现实不得不让我们对美国的法律界存在些许羡慕，尽管美国的法律思想因为其独特的属性，也许并不能被别的国家引为楷模，但是这个国家成功地追求自己法律思想，朝向稳定民主道路的过程，在一个巨大的，成长中的，多样的，进步的国家，法律思想和观念能够如此深刻地影响政治生活，信念，文化和制度，这其中不得不说有许多东西是值得我们静下心来去借鉴和学习的。

参考文献：斯蒂芬•M•菲尔德曼
[1] 陆学艺.当代中国社会阶层研究报告[M].北京:社会科学文献出版,2002,94.
[2] 张太英,刘小姚.中国的社会保障制度建设[J].中国农村研究, 2000, (19).
[3] 梁淑英,刘德勇.和谐社会视角下的农民工问题[J].理论学习，2008，(5).
[4] 李龙.宪法基础理论[M].武汉:武汉大学出版社,1999,383.
[5] 中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决议[M].北京:人民出版社 ,2003.
[6 ] 吴君才. 完善社会保障,促进社会和谐[J].改革开放前沿，2006，(4).






河南省焦作市人民政府办公室


焦作市人民政府办公室关于印发焦作市市级政府公物仓资产管理暂行办法的通知

焦政办〔2010〕32号


各县（市）区人民政府，高新区管委会，市人民政府各部门，有关单位：
《焦作市市级政府公物仓资产管理暂行办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。



二○一○年三月三十日

焦作市市级政府公物仓资产管理暂行办法

第一章 总则
第一条　为进一步规范市级行政事业单位资产配置和处置行为，维护国有资产的安全完整，推进国有资产的共享共用和集约化管理，提高国有资产使用效益，建立配置合理、处置规范、监督到位的国有资产有效运行机制，根据《河南省行政事业单位国有资产管理办法》（河南省人民政府令第108号）的规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于我市市级国家机关、事业单位、社会团体和经市委、市政府批准成立的临时机构在配置、使用、处置国有资产等方面的管理。
第三条 国家、省另有规定的以外，下列资产纳入焦作市市级政府公物仓（以下简称公物仓）管理范围：
（一）经市委、市政府批准，行政事业单位使用财政性资金举办的大型会议、大型活动、展览和文体等活动购置的资产或接受捐赠的资产。
（二）市级行政事业单位处置、上缴的国有资产。
（三）市级行政事业单位按“交旧换新”管理办法更新置换出来能够正常使用的资产。
（四）执法（执罚）机关依法没收的物资（执行税收法律、法规所没收的物品除外）。
（五）经市委、市政府批准成立的临时机构购置或接受捐赠的资产。
（六）经批准撤销的行政事业单位所有国有资产。
（七）经批准合并的行政事业单位剩余国有资产。
（八）市级行政事业单位长期闲置、低效运转和超标、超编配置的国有资产。
（九）其他按规定不应归单位占有、使用的国有资产。
第四条 公物仓资产管理应遵循以下原则：
（一）统一管理，优化配置原则。
（二）科学整合，盘活资产原则。
（三）循环使用，厉行节约原则。
（四）公开透明，处置规范原则。
第五条 公物仓资产按照用途分为房屋建筑物、通用设备、专用设备、交通运输设备、电气设备、电子产品及通讯设备、仪器仪表及量具、文艺体育设备、图书文物及陈列品、家具用具及其他等。

第二章 管理机构及职责
第六条 市财政部门是市政府管理公物仓资产的职能部门，对公物仓资产实施综合管理，主要职责是：
（一）贯彻执行国家、省、市国有资产管理的相关制度和规定。
（二）制定公物仓管理的相关规章制度，建立健全公物仓资产管理制度，确保各项资产安全完整。
（三）负责公物仓资产的配置、收缴、调拨、使用和处置等事项的审批。
（四）负责公物仓资产管理规章制度的贯彻执行和日常管理工作的监督检查。
（五）负责公物仓运转经费的管理。
第七条 市财政部门下设资产管理机构，负责对公物仓资产的收缴、保管、处置实施等事项的具体管理，主要职责是：
（一）负责公物仓资产的仓储管理、财务管理和会计核算。
（二）负责公物仓资产处置工作的具体组织，及时上缴资产处置收益。
（三）负责督促行政事业单位及时上缴或归还公物仓资产。
（四）负责建立公物仓资产信息平台，及时提供公物仓资产供求相关信息，按月编制资产存量报表。负责对公物仓资产数据信息及时纳入行政事业资产管理信息系统。
（五）定期向财政部门汇报公物仓资产管理情况。
第八条 市级行政事业单位主管部门负责对本部门所属行政事业单位涉及公物仓资产管理事项实施监督管理。主要职责是：
（一）按规定审核本部门所属行政事业单位上缴、调拨、借用、归还公物仓资产等事项。
（二）负责本部门所属行政事业单位使用公物仓资产的监督管理。
（三）督促本部门所属行政事业单位按规定及时上缴、归还公物仓资产。
第九条 市级行政事业单位在公物仓资产管理方面的主要职责是：
（一）根据相关规定和工作需要提出使用公物仓资产的申请。
（二）负责办理本单位上缴、调拨、借用、归还公物仓资产的报批手续。
（三）负责本单位使用公物仓资产的日常维护和保养，并确保公物仓资产在使用期间的安全完整。
（四）按规定及时上缴、归还公物仓资产。

第三章 资产收缴管理
第十条 行政事业单位处置的国有资产，凡单件原值在1000元以上或者单位价值达不到固定资产标准但批量价值在1万元以上的，均应上缴公物仓。上述规定限额以下的，由单位自行处理，所得价款按照财务制度执行，及时入账。
第十一条 行政事业单位更新置换出来的能够正常使用的旧资产，应在购到新资产后的5个工作日内将旧资产上缴公物仓。
第十二条 行政执法（执罚）机关收缴的各类罚没物资应在案件结案后10个工作日内将罚没物资上交公物仓统一管理，也可将未结案资产交公物仓托管。
第十三条 经市委、市政府批准举办的大型活动、大型会议、展览和文体等活动的所有资产（包括购置、借用、调拨、捐赠、奖励等方式取得的），应在活动结束后的10个工作日内由资产使用单位上缴公物仓。
第十四条 经市委、市政府批准合并的行政事业单位，其所有资产全部移交并入单位。经财政部门清查核实的多余资产，应在合并调整结束后的20个工作日内全部上缴公物仓。
第十五条 行政事业单位长期闲置、低效运转和超标、超编配置的资产，应按规定上缴公物仓。
第十六条 行政事业单位、临时机构经市委、市政府批准撤销时，其所有资产（包括购置、借用、调拨、捐赠、奖励等方式取得的）应在机构撤销后的10个工作日内由资产使用单位上缴公物仓。

第四章 资产配置管理
第十七条 公物仓资产可调拨和借用给市级行政事业单位、临时机构使用。调拨或借用时，由使用单位提出申请，财政部门批准后，与资产管理机构办理资产移交手续。
第十八条　经市委、市政府批准设立的临时机构、市级行政事业单位举办大型活动（含会议）及迎接国家、省等上级部门考察工作等所需资产，应通过公物仓进行调配。公物仓内资产能够满足工作需要的，由使用单位办理公物仓资产借用手续；对公物仓内资产不能满足工作需要，需购置时，由使用单位提出购置申请并在落实好财政资金的前提下，由资产管理机构通过政府采购、国库集中支付等进行集中采购并登记公物仓资产帐，使用单位与资产管理机构办理借用手续。

第五章 资产处置、收入的管理
第十九条 公物仓资产的处置，由资产管理机构提出申请，报财政部门批准。
（一）批准拍卖的资产，由财政部门委托具有资产评估资格的机构进行评估，并依据评估结果确定拍卖保留价。资产管理机构与拍卖交易机构依法签订书面委托拍卖合同，成交确认后，凭《成交确认书》与资产受让人办理资产交割手续。拍卖变现收入扣除相关税费后全额上缴市级财政专户。
（二）批准报废的资产，必须交由市政府指定的废旧物资回收部门，依法进行报废处理，取得的收入全额上缴市级财政专户。

第六章 仓储管理与监督
第二十条 实物管理。资产管理机构应对公物仓资产进行分类或分区保管、定期查验，及时维护和保养，以保证公物仓内资产完好、性能稳定，使用安全。
第二十一条 账卡管理。资产管理机构应按规定设置公物仓资产登记簿和资产卡片。资产登记簿按照使用状态分为库存资产登记簿和外借资产登记簿。资产登记簿按照增减日期序时登记，以反映资产的使用、保管和增减变动情况。资产卡片应记载资产的编号、名称、规格、购置日期、价值等详细资料，一物一卡。
第二十二条 清查盘点。资产管理机构应按月对所保管资产进行盘点，每年12月份进行全面清查盘点，确保账账相符、账卡相符、账实相符。对非正常短缺、毁损，应及时查明原因，属责任事故的，应追究有关责任人的责任。
第二十三条 资产入库应按以下程序执行：
（一）移交入库。移交单位上缴资产时，应填制《焦作市市直行政事业单位国有资产移交（调拨）审批表》（附表1），并附资产的相关凭证、资料（如购货发票、记账凭证复印件、购货合同、权属证明、产品说明书、保修证明等；车辆附车辆登记证书、行车证、购置税、保险、钥匙等）。经财政部门审核确认后，由资产管理机构组织验收入库。移交单位据此核减单位资产账，资产管理机构据此登记公物仓资产账，财政部门留存备查。
（二）归还入库。借用单位归还资产时，应填制《焦作市政府公物仓资产归还单》（附表2），并附《焦作市政府公物仓资产借用单》（附表3）及借用相关手续，经财政部门审核确认后，交资产管理机构验收入库。资产管理机构据此在库存资产登记簿中登记，同时在外借资产登记簿中核销。
第二十四条 资产出库应按以下程序执行：
（一）调拨单位使用。公物仓资产经财政部门审批同意调拨使用的，由接收单位填写《焦作市市直行政事业单位国有资产移交（调拨）审批表》。资产管理机构据此办理出库手续，在库存资产登记簿中核销，接收单位据此登记固定资产账，财政部门留存备查。
（二）单位临时借用。公物仓资产经财政部门审批同意临时借用的，由借用单位填写《焦作市政府公物仓资产借用单》，并与财政部门签订借用协议，在缴纳风险抵押金后，资产管理机构办理出库手续，同时在外借资产登记簿中登记，在库存资产登记簿中注明原因。
（三）资产处置。公物仓资产经财政部门审批同意公开拍卖、报废、报损及捐赠的，由财政部门填写《焦作市市直行政事业单位国有资产处置审批表》(附表4）。资产管理机构据此办理出库手续，登记公物仓资产账，并在库存资产登记簿中核销。
第二十五条　公物仓运作所需经费在市财政局年度部门预算中安排。
第二十六条 对违反本办法，擅自配置、处置国有资产，隐瞒、拖欠、截留、侵占或私分国有资产收入的，由相关部门按照《财政违法行为处罚处分条例》及其它法律、法规的有关规定，追究单位及相关责任人责任。

第七章 附则
第二十七条 各县（市）区财政部门可根据本办法，结合各自实际情况，制定具体实施办法，并报市财政局备案。
第二十八条 本办法自2010年4月1日起执行，市政府及各部门以前发布的文件中，凡与本办法不一致的，以本办法为准。