摘要: 规范行政调查权的授予，应当考虑我国的行政法治现实，以类型化为基础，区别任意性调查与强制性调查，主要解决法律保留原则的适用问题和概括授权与具体授权问题。关于法律保留原则，强制性调查必须严格适用；任意性调查无须苛责。关于概括授权与具体授权，强制性调查应当以行政机关组织法的概括授权为基础，再加上行政行为法的具体授权；任意性调查只要行政机关具有组织法上的概括职权，就可以在取得相对人配合的情况下实施。


行政调查是行政机关搜集、获取行使行政权所必须的信息的行政行为。从法治主义的角度说，规范行政调查权的授予，主要解决两个问题：一是，法律保留原则的适用问题，也就是，行政调查权是否只能来源于法律的授权，行政调查权的行使是否一定要有法律依据；二是，概括授权与具体授权的问题，也就是，行政机关组织法与行政行为法对于行政调查权的授予问题。基于行政调查的广泛性、多样性与复杂性的考量，要解决这两个问题，应当以行政调查类型化为基础。
一、任意性调查与强制性调查的类型划分

类型化是行政法学研究的重要方法。在行政调查的类型划分中，以行政调查的实效保证手段为依据的分类最具法律意义。

行政调查具有明显的权力性。但是，行政调查的权力性并不意味着行政调查具有强制性的实效保证手段。以行政调查的实效保证手段为依据，可以将行政调查划分为任意性调查与强制性调查。任意性调查，是指法律上没有提供保证手段，行政机关也不能强制实施，完全依赖相对人的同意与协助才能进行的调查。立法调查就属于任意性调查。[1]强制性调查，是指相对人承担必须接受调查的法定义务，如果拒绝调查，行政机关可以采取强制力保证行政调查的实施。根据强制手段的不同，强制性调查可以分为直接强制调查与间接强制调查。[2]直接强制调查，是指当相对人拒绝调查时，行政机关可以采取直接物理强制手段或方式实施调查，比如强行进入有关场所或者强行对相对人的人身及财产实施调查。直接强制调查一般适用于紧急情况，比如，正在销毁或转移重要证据，或者正在实施严重违法行为等情形。间接强制调查，是指当相对人拒绝调查时，行政机关可以采用行政处罚、拒绝给付利益等手段为保证，迫使其接受调查，但是，不能采取直接的物理强制手段。间接强制调查适用于所调查的信息为实现行政目的所必须，且仅用间接强制调查的威慑力就足以让相对人履行义务的情形。

二、法律保留原则在行政调查权领域的适用

法律保留原则是近代宪政法治主义发展的产物，是法治国家的一项基本原则。法律保留原则最早明确规定于《人权宣言》第4条：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”

基本权利保护原则是法律保留原则的一个主要出发点和目的所在。“基本权利是指由宪法作为必要权利予以保障的公民权利，其中主要是宪法明确规定的公民权利。……基本权利原则要求，全面保护公民的自由和财产，并且—与法律保留或者范围保留相应—只能通过或者根据法律加以限制。”[3]在这个意义上，法律保留原则在行政调查领域的适用非常值得讨论。

在美国，“行政机关行使调查权力，不可避免地会影响被调查者或其他人的自由和利益。然而公民所享有的自由要求他们的私人事务不受政府任意干涉。所以行政机关行使调查权力必须具有法律根据，否则是对公民自由的非法侵犯。授予行政机关调查权的法律由国会制定，行政机关只在法律授权的范围内，才能行使调查权力。”[4]

在日本，“行政调查时，为排除相对人的抵抗，行使实际力量，需要有法律根据，这是不言而喻的。此外，试图通过罚则来防止妨碍调查的行为时，也需要有法律根据。与此相对，关于取得相对人的任意协力而进行的行政调查，无论依据侵害保留理论，还是依据权力保留理论，都不需要有具体的法律根据。”[5]

在韩国，“行政调查作为权力性调查活动的确会对公民自由、财产产生限制、侵害的作用，因此必须有法的依据。但是对于任意行政调查，不能认为在任何情况下都需要法的依据，而应个别、具体地加以判断。……在行政调查中，当伴随实力行使时，与即时强制一样需要法的依据。在拒绝行为，赋课刑罚、秩序罚时，当然需要相关法律依据，而赋课其他制裁时，是否也需要法律依据，这要个别、实质性地加以判断。行政调查不能违反授权法规定，只能在其限度内被允许。”[6]《行政调查基本法》第5条规定：“限于法令等中规定行政调查的情形，行政机关才可以实施行政调查。但是，取得被调查对象的自发性协助实施行政调查的情形，则不在此限。”

由于行政调查的广泛性、多样性和复杂性，不能绝对地说，法律保留原则是否适用以及如何适用。强制性调查与任意性调查的划分的法律意义，首要的就在于此。[7]强制性调查的顺利进行，是以侵害相对人的人身自由权、住宅不受侵犯权、私有财产权、隐私权、自主经营权以及程序权利等基本权利为代价的。所以，强制性调查必须严格适用法律保留原则。对于任意性调查，相对人没有配合调查的强制义务，行政调查的进行与否，完全取决于相对人的同意。相对人对于任意性调查的同意与配合，可以看作自愿放弃权利，而非行政机关强制地限制或剥夺公民的权利和自由，因此，任意性调查原则上不受法律保留原则的严格约束。需注意的是，相对人同意配合的意愿是否真实：由于行政主体事实上的强势地位，只有在相对人清楚地知道拒绝配合调查也不会有不利的法律后果时，才存在真实的同意。这一点特别需要落实在制度设计和实践操作中，以避免行政机关以任意性调查之名行强制性调查之实，变相限制或剥夺相对人权利。

三、行政调查权的概括授权与具体授权

（一）行政调查权的职权性

行政调查权是一种典型的行政职权。行政调查权的职权性表现在两个方面：一是，行政调查的主动性，是否实施行政调查以及行政调查的对象、方式、范围及顺序由行政机关依职权决定；二是行政调查的全面性，行政机关应当全面、客观、公正地实施行政调查，搜集、获取与实现行政目的有关的信息，不受相对人请求和意愿的限制，也不受行政机关自身好恶和偏见的限制。需要说明的是，行政调查的职权性并没有否定相对人参与调查的权利。相对人参与调查的权利，是现代法治社会的行政参与权的具体体现，有利于制约行政调查权的滥用。

行政调查的职权性已经为世界各国的行政程序法所明确：

联邦德国《行政程序法》[8]第24条规定：“行政机关依职权调查事实。行政机关决定调查的方式及范围，不受参与人提供的证明以及证明要求的限制。行政机关应顾及一切对具体案件有意义的情况，甚至是有利于参与人的情况。行政机关对在其管辖范围的声明或申请，不得以认为其实际上不允许或不成立而拒绝受理。”

奥地利《普通行政程序法》[9]第39条规定：“……除行政法规另有规定外，官署应依职权进行之，并遵照本编之规定，决定调查程序之步骤；……。”

葡萄牙《行政程序法》[10]第86条规定：“有权限作出决定的机关负责领导调查的进行，但有关组织法规内另有规定，或者另有特别规定，不在此限。”

关于行政调查的职权性，还需要澄清两个问题：一个问题是，行政调查权是行政机关固有的吗？行政法学界一般认为：“凡有行政管理权者概有调查权”。[11]还有学者进一步探讨行政监督检查权与行政执法权的关系，提出“行政监督检查是行使职权的行为，在目前的实践中，是不是有行政执法权的行政主体都有监督检查权？换言之，行政监督检查权是不是当然被包含在行政主体的行政执法权当中？”[12]本文认为，行政调查权为行政机关达成行政目的、实现行政职能所必须，当然是行政机关固有的。然而，并不是说，所有的行政机关拥有相同的行政调查权。行政调查权是一项行政职权，因为行政机关所属的领域、层级等的差异，而在范围、方式、限度、程序上体现出明显的差异。这些差异主要反映在执法性调查权中，但是并非仅仅反映在执法性调查权中。不同领域、不同层级的行政机关是否拥有立法性调查权，可以实施什么层级的立法性调查，可以在多大的范围内实施什么方式的立法性调查，也是有差异的。另一个问题是，行政调查权是羁束的还是裁量的？行政调查权广泛分布于所有行政领域，在某些领域、某些情形下，行政调查的方式还具有突出的技术性和专业性。所以，应当赋予有调查权的行政机关根据实际情形决定调查范围、确定调查对象、选择调查方式的权力，以保证行政调查目的的实现。也就是说，行政调查权是裁量性的权力。即使是在相对人申请启动调查的情况下，调查的启动与否、范围如何、对象是谁、方式怎样，都应当由行政机关根据当下的情势裁量决断，不受相对人申请的拘束。

行政调查权的裁量性，已经为世界各国的行政程序法所明确。葡萄牙《行政程序法》第87条规定：“知悉某些事实有助于对程序作出公正及迅速的决定，则有权限的机关应设法调查所有有关事实；为调查该等事实，可使用法律容许的一切证据方法。”韩国《行政调查基本法》第4条规定，行政调查的基本原则包括：“（一）行政调查应在达成调查目的所必要的最少范围内实施，且不得为了其它目的等滥用调查权。（二）行政机关应选定适合调查目的的被调查对象实施行政调查。……。”

当然，有一点必须强调，行政机关行使裁量性的行政调查权，必须遵守有关法律法规，具备合理性，为实现行政目的所必须。尤其是那些针对人身、住宅、场所的强制性调查，对于相对人的人身自由权、住宅不受侵犯权、私有财产权、隐私权、自主经营权以及程序权利等基本权利会产生实质性影响，必须由法律对于有调查权的机关、启动调查的条件、调查的程序等加以明确规定。

（二）行政调查权的概括授权与具体授权

规范行政调查权的概括授权与具体授权，关键意义有三点：一是，行政调查权首先需要行政机关组织法的概括授权，这是明确行政调查权最基础的第一步；二是，那些严重影响公民基本权利的行政调查权需要更进一步的通过行政行为法进行更具体、更明确的授权，以厘清不同领域、不同层级的行政机关各自拥有的行政调查权的条件、范围、方式和限度；三是，不能放任位阶低、效力低的法律文件对行政调查权进行具体化和量化。

考虑到行政调查权与行政即时强制权以及刑事侦查权的颇多相似之处，在考虑行政调查权的概括授权与具体授权时，可以有所比较。

劳动和社会保障部


中华人民共和国劳动和社会保障部令

第　24　号


　
《企业年金基金管理机构资格认定暂行办法》已于2004年12月24日经劳动和社会保障第9次部务会议通过，现予公布，自2005年3月1日起施行。

　部长 郑斯林

　　　　　　　　　　二OO四年十二月三十一日


企业年金基金管理机构资格认定暂行办法

第一条 为规范企业年金基金管理机构资格认定工作，根据《中华人民共和国行政许可法》、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》和国家有关规定，制定本办法。

第二条 本办法所称企业年金基金管理机构，是指从事企业年金基金管理业务的法人受托机构、账户管理人、托管人和投资管理人等补充养老保险经办机构。

第三条 从事企业年金基金管理业务的机构，必须根据本办法规定的程序，取得相应的企业年金基金管理资格。
劳动保障部负责企业年金基金管理机构资格认定。

第四条 申请企业年金基金管理资格的机构（以下简称申请人）应当按照本办法附件规定的内容与格式，向劳动保障部提出书面申请。
　　第五条　法人受托机构应当具备下列条件：

（一）经国家金融监管部门批准，在中国境内注册；

（二）注册资本不少于1亿元人民币，且在任何时候都维持不少于1.5亿元人民币的净资产；

（三）具有完善的法人治理结构；

（四）取得企业年金基金从业资格的专职人员达到规定人数；

（五）具有符合要求的营业场所、安全防范设施和与企业年金基金受托管理业务有关的其他设施；

（六）具有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；

（七）近3年没有重大违法违规行为；

（八）国家规定的其他条件。

第六条　账户管理人应当具备下列条件：

（一）经国家有关部门批准，在中国境内注册的独立法人；　

（二）注册资本不少于5000万元人民币；　

（三）具有完善的法人治理结构；

（四）取得企业年金基金从业资格的专职人员达到规定人数；

（五）具有相应的企业年金基金账户管理信息系统；

（六）具有符合要求的营业场所、安全防范设施和与企业年金基金账户管理业务有关的其他设施；

（七）具有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；

（八）国家规定的其他条件。

本条第（五）项规定的企业年金基金账户管理信息系统规范，由劳动保障部另行制定。

第七条　托管人应当具备下列条件：

（一）经国家金融监管部门批准，在中国境内注册的独立法人；

（二）净资产不少于50亿元人民币；

（三）取得企业年金基金从业资格的专职人员达到规定人数；

（四）具有保管企业年金基金财产的条件；

（五）具有安全高效的清算、交割系统；

（六）具有符合要求的营业场所、安全防范设施和与企业年金基金托管业务有关的其他设施；

（七）具有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；

（八）国家规定的其他条件。

商业银行担任托管人，应当设有专门的基金托管部门。

第八条　投资管理人应当具备下列条件：

（一）经国家金融监管部门批准，在中国境内注册，具有受托投资管理、基金管理或者资产管理资格的独立法人；

（二）综合类证券公司注册资本不少于10亿元人民币，且在任何时候都维持不少于10亿元人民币的净资产；基金管理公司、信托投资公司、保险资产管理公司或者其他专业投资机构注册资本不少于1亿元人民币，且在任何时候都维持不少于1亿元人民币的净资产；

（三）具有完善的法人治理结构；

（四）取得企业年金基金从业资格的专职人员达到规定人数；

（五）具有符合要求的营业场所、安全防范设施和与企业年金基金投资管理业务有关的其他设施；

（六）具有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；

（七）近3年没有重大违法违规行为；

（八）国家规定的其他条件。

第九条 劳动保障部对申请人提出的申请，应当根据下列情况分别作出处理：

（一）申请材料存在可以当场更正错误的，应当允许申请人当场更正；

（二）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当场或者在5个工作日内一次告知申请人需要补正的全部内容。逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；

（三）申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的，劳动保障部应当受理申请人申请。
劳动保障部受理或者不受理申请人申请，应当出具加盖劳动保障部专用印章和注明日期的书面凭证。
正在接受司法机关或者有关监管机关立案调查的机构，在被调查期间，劳动保障部不受理其申请。

第十条 劳动保障部受理申请人申请后，应当组建专家评审委员会对申请材料进行评审。评审委员会专家按照专业范围从专家库中随机抽取产生。专家库由有关部门代表和社会专业人士组成。
专家评审委员会对申请人申请材料按照分期分类的原则进行评审，所需时间由劳动保障部书面告知申请人。

第十一条 劳动保障部认为必要时应当指派2名以上工作人员，根据申请人申请材料对申请人进行现场检查。

第十二条 劳动保障部根据专家评审委员会评审结果及现场检查情况，会商中国银监会、中国证监会、中国保监会后，认定企业年金基金管理机构资格，并于认定之日起10个工作日内，向申请人颁发《企业年金基金管理资格证书》。证书制式由劳动保障部统一印制。

对于未取得企业年金基金管理资格的申请人，由劳动保障部书面通知，说明理由并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

第十三条　劳动保障部会同中国银监会、中国证监会、中国保监会，在全国性报刊上公告取得企业年金基金管理资格的机构。

第十四条　企业年金基金管理机构的资格证书有效期为3年，期限届满前3个月应当向劳动保障部提出延续申请。

第十五条　有下列情形之一的，劳动保障部应当办理企业年金基金管理机构资格的注销手续：

(一)企业年金基金管理机构资格有效期届满未延续的；

（二）企业年金基金管理机构依法解散、被依法撤销、被依法宣告破产或者被依法接管的；

（三）企业年金基金管理机构资格被依法撤销的；

（四）国家规定的应当注销企业年金基金管理机构资格的其他情形。

劳动保障部办理企业年金基金管理机构资格的注销手续后，会同中国银监会、中国证监会、中国保监会，在全国性报刊上公告。

第十六条 申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料的，劳动保障部不予受理或者不予认定企业年金基金管理机构资格，并给予警告；申请人1年内不得再次申请企业年金基金管理机构资格。

第十七条 申请人采用贿赂、欺诈等不正当手段取得企业年金基金管理机构资格的，劳动保障部会商中国银监会、中国证监会、中国保监会后取消其资格；申请人3年内不得再次申请企业年金基金管理机构资格；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。

第十八条 劳动保障部建立健全企业年金基金监管制度，定期或者不定期对有关机构企业年金基金管理运营情况进行监督检查。

第十九条 本办法自2005年3月1日起施行。

附件：《企业年金基金管理机构资格申请材料内容与格式》

企业年金基金管理机构资格申请材料内容与格式

一、申请材料目录与内容

（一）资格申请表

按劳动保障部统一编制的资格申请表填写（可从劳动保障部网站www.molss.gov.cn下载）。

（二）资源配置说明

1、企业年金基金管理专用场所安全说明；

2、企业年金基金管理相关设备和系统说明；

3、企业年金基金账户管理信息系统流程、系统测试报告（仅适用账户管理人资格申请人）；

4、公司高级管理人员、企业年金基金管理专业人员配置情况及人员简历。

（三）管理制度和流程

1、基本制度

（1）公司章程；

（2）公司治理结构及组织结构说明，若申请多项资格须对各项业务独立性做出说明；

（3）企业年金稽核和风险控制制度；

（4）企业年金管理专职人员行为规范；

（5）企业年金管理业务岗位设置及岗位职责；

（6）企业年金管理业务记录及档案管理制度；

（7）危机事件报告制度和处理流程。

2、法人受托机构资格申请人补充材料

（1）选择、监督、评估、更换账户管理人、托管人、投资管理人及其他中介机构的制度和流程；

（2）战略资产配置及投资决策制度和流程。

3、账户管理人资格申请人补充材料

（1）账户管理组织架构；

（2）账户管理业务制度和流程；

（3）客户服务制度和流程。

4、托管人资格申请人补充材料

（1）资金清算、支付能力及电子化水平等基本情况概述，确保资金清算安全、快捷的制度及措施；

（2）交易数据及财务数据管理制度；

（3）基金托管业务职责、权限和业务分工；

（4）投资管理风险评估程序、风险预警制度及投资运营监控系统。

5、投资管理人资格申请人补充材料

（1）企业年金基金投资与风险管理制度；

（2）企业年金基金财产独立运作和管理制度；

（3）企业年金基金投资管理风险准备金制度。

（四）申请人自律承诺书

（1）承诺申请材料真实、准确、完整；

（2）承诺取得资格后，将严格遵守有关法律法规，诚信合法、勤勉尽责地从事企业年金基金管理业务。

（五）相关证明材料

1、国家工商行政管理部门颁发的企业法人营业执照（副本）复印件；

2、国家业务监管部门出具的业务许可证（副本）复印件；

3、国家业务监管部门出具的同意函原件(限于法人受托机构或者投资管理人资格申请人)；

4、国家业务监管部门出具的托管业务备案受理证明材料原件（限于托管人资格申请人）；

5、会计师事务所出具的申请人近3年财务无保留意见审计报告；

6、律师事务所就申请人独立法人、公司章程等材料真实性出具的法律意见书。

以上证明材料为复印件的均须加盖公司公章。

（六）业务可行性报告

二、纸张、封面及份数

（一） 纸张

采用A4规格纸张，并用245×315毫米规格的硬皮夹子装订。

（二） 封面和侧面

1、封面标注：“企业年金基金管理机构——XXX（如法人受托机构、账户管理人、托管人或者投资管理人）资格申请材料”、申请公司名称、申请日期等；

2、侧面标注：“XXX公司企业年金基金管理机构XXX资格申请材料”。

（三） 字体和页码

除固定格式外，其余材料标题字体为四号仿宋，正文内容字体为小四号仿宋，1.5倍行距。主要材料应当双面印刷，页码置于每页下端居中，字符大小为五号。按内容分章节安排页码顺序，例如：1－4、2－26、3 - 58或者1－4－1、3－1－2、3－4-21┉┉，章节之间应当有分隔页。

（四） 份数

申请材料可以邮寄或通过劳动保障部网站申报。首次报送一式十二份，其中一份为原件。