几个关于贪污罪问题的讨论

我国《刑法》第三百八十二条规定的贪污罪，是我国目前职务犯罪中发案率较高的犯罪，虽说刑法和相关立法、司法解释对该罪名作了明确的界定和阐释，但在司法实践中，对于贪污罪的认定却存在不少的问题。如：对商业行为中“回扣”的性质如何界定；对《刑法》三百九十四条的正确运用；如何正确理解贪污罪中的“以非法占有为目的”等。下面笔者结合在司法实践中经常遇到的相关问题提出一些粗浅看法供大家讨论。
一、对“回扣”性质的界定
国家工作人员在经济往来中，利用职务上的便利进行贪污或者受贿，通常都以通过收取“回扣”、“手续费”等形式表现出来，在司法实践中很容易混淆，难以区分。如行为人在为本单位购买货物时，将卖方从购货款中抽出一部分作为回送的款项（即回扣）占为己有的行为，应如何认定？笔者认为遇该种情况不可一概认定为贪污或是受贿行为；应当根据卖方给予的“回扣”是否符合规定来加以区分，如果“回扣”是符合法律规定或者交易习惯的（但此时获得“回扣”的主体应该是该国家工作人员所在的单位），行为人员利用职务之便而予以侵吞的，应以贪污罪定罪；如果是违反国家法律规定或者交易习惯的，国家工作人员利用职务之便私自索取、收受回扣、手续费的，应以受贿罪定罪处罚（此时，对行为人为他人牟取的利益应作广义理解，只要是具有财产性质的利益包括相对人在本次交易中获得的利益或相对人日后可期待的利益均可）。
在犯罪主体均为国家工作人员且都利用了职务之便的情况下，界定一个具体行为属于贪污还是受贿要根据案件的实际情况和对现有证据的运用来综合判断，笔者认为有一个简便却行之有效的判断方法：即考察行为人占有的财产或财产性利益的原权属，若该财产或财产性权益来自于本单位或应当由本单位实际支配和控制，则该行为不可能构成受贿罪；若行为人占有的财产或财产性利益来自于其他单位则，该行为不可能构成贪污罪。
二、对占有公务礼物行为的性质界定
我国《刑法》第三百九十四条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应该交公而不交公，数量较大的，以贪污罪定罪处罚。如果国家工作人员收受礼物占为己有后，（即赠予人事前未要求受赠人利用职务之便牟取利益，且赠与人基于行业或地区习惯有赠予礼品的惯例）基于送礼人的请求或情面考虑同时又利用职权为送礼人谋取了利益，应如何定性？
不少人认为，对于该种情况应当主要从证据角度考虑。如果现有的证据能证实行为人收受公务礼物之后，利用职务之便为送礼人牟取了利益则该行为符合受贿罪的主客观要件，构成受贿罪。反之若不能排除为他人牟利的合理怀疑则仍以贪污罪论处。
笔者认为上述情况（仅限于赠予发生前赠予人未要求受赠人为其牟取利益的情况；若在赠予行为发生前受赠人与赠予人已达成受赠人为赠予人牟利的协议，则为典型的受贿行为）不论行为人是否为他人牟取利益，该行为均应以贪污罪论处。理由如下：
首先，此种情况成立“法条之竞合”。就我国《刑法》立法的体例来看《刑法》第三百九十四条独立于贪污罪，亦独立于受贿罪，其立法意图十分明显，提醒我们法律将该行为直接以贪污罪论处，为法律的特别规定；
其次，揣摩立法意图，该法条的目的是将“不作为”的形式纳入贪污罪的客观方面，提醒我们“不作为一样可以构成贪污罪”。故笔者认为若出现上述情况，不论国家工作人员在公务活动后是否接受礼物后又是否承诺或实际为送礼人牟取利益，均以贪污罪论处为宜。
三、关于贪污罪中“以非法占有为目的”的理解
在刑法理论上，对构成贪污罪要求行为人主观上需存在“以非法占有为目的”这一要件。请看一个案例：张某，系某国家机关工作人员，平日张某忧国忧民深感中国政府对教育的投入不力，一心想为中国的教育事业尽微薄之力，但苦于囊中羞涩，便打起了自己管理的国有财产的主意。某日，张某侵吞自己管理的国有资产10万元，同日将该款如数捐赠给希望工程。在本案中，张某的行为是否构成贪污罪呢？也许有人会主张张某不构成贪污罪，其理由在于贪污罪要求行为人在主观上存在“以非法占有为目的”。张某侵吞国有财产的目的是捐献希望工程，并非自己占有，故不存在“非法占有”。
笔者认为之所以有人提出上面的疑问，其本质在于混淆了两个概念、曲解了立法的本质用意。
第一，将故意犯罪中的“犯罪动机”混同于“犯罪构成要件”。刑法理论告诉我们，犯罪动机仅存在于直接故意犯罪之中，其内涵是驱使行为人犯罪的思想动因；而犯罪构成要件则是成立犯罪必不可少的要件。一个行为是否构成犯罪应该考察其行为是否具备了犯罪的全部构成要件，只要具备，则构成犯罪；犯罪动机一般不会影响对犯罪的认定，仅在处罚时作为酌定考虑的情节。张某把财产捐献给希望工程实为张某贪污公共财产的犯罪动机，而张某的行为完全符合贪污罪的构成要件，成立贪污犯罪。
第二，贪污罪中特别规定以“非法占有为目的”是为了与挪用公款罪相区别。挪用公款罪与贪污罪的重要区别在于挪用公款侵犯的是公共财产的使用权，而贪污罪侵犯的的是公共财产的所有权。故该处的“以非法占有”是从财产所有权的归属层面来考察，只要行为人取得公共财产缺乏合法依据，便是此处的“以非法占有为目的”。而实际占有后行为人是合法使用该财产还是非法处分该财产在所不问，只是贪污既遂后的赃款去向问题，仅仅会对量刑产生影响。
在文章的最后，笔者将对在贪污罪中与“以非法占有为目的”密切相关的“赃款去向问题”作简要的阐释。
在司法实践中，对于贪污罪赃款去向的认定由于侦查、起诉的检察机关与负责审判的法院之间认识不同，使得赃款去向最终影响对行为人的定性和处罚，出现了犯罪嫌疑人在无法否定贪污罪行为时，便在“赃款去向”上大做文章，赃款用于公务支出或只要不是用于个人家庭消费外的其他消费，就不构成犯罪，赃款去向成了贪污犯罪分子抗辩的一面盾牌。
我们知道贪污罪是复杂客体，贪污行为侵犯的是公共或私有财产（在受国家机关、国有企事业单位、人民团体委派到非国有单位中从事公务的人员侵犯的财产可能是非公共财产）的所有权和国家工作人员职务活动的廉洁性。如果我们一味强调贪污后的赃款去向，即用于个人家庭支出外的其他处置，就构不成犯罪，其实质是忽视了贪污罪侵害的国家工作人员职务的廉洁性这一客体，将违背立法者对贪污罪的立法本意，甚至触动“罪刑法定”这一刑法的基本原则，在现阶段由查禁犯罪的国家机关负证明行为人有罪的刑事诉讼证据制度下，这样的认识将人为的造成法律上的漏洞，使得贪污犯罪分子的犯罪风险明显降低，必将造成极为恶劣的影响，个案的处理对每个公民来说都具有极强的指导和教育意义。笔者认为，遇到该类情况，应严格按照贪污罪的构成要件定罪处罚，只要是行为人利用职务之便使公共财产脱离国家或集体的实际控制，即贪污既遂，至于行为人如何处分该赃款，仅作为量刑上的酌定考虑情节。(乐山市市中区人民检察院 代大维力)

参考文献

1、《刑法学》 作者：赵长青 法律出版社
2、《国家司法考试专题讲座刑法46讲》 作者：袁登明 人民法院出版社
3、《刑法学》 作者：张明楷 法律出版社
4：《职务犯罪证据的收集与运用》 作者：黄维智 中国检察出版社
教育部、国家语委


教育部、国家语委关于开展城市语言文字工作评估的通知


2001-09-03

教语用〔2001〕3号


　　为了贯彻实施《中华人民共和国国家通用语言文字法》（以下简称《国家通用语言文字法》），实现2010年“普通话在全国初步普及”、“汉字的社会应用基本规范”的工作目标，根据教育部、国家语言文字工作委员会《关于进一步发挥城市的中心作用，全面推进语言文字工作的意见》（教语用[1999]1号）精神，决定逐步开展城市语言文字工作评估。现将有关事项通知如下：

　　一、总体要求

　　1.进一步提高对开展城市语言文字工作评估的认识。开展城市语言文字工作评估，是贯彻实施《国家通用语言文字法》的一项基本措施，有利于加强依法管理监督语言文字应用的力度，提高全社会语言文字规范意识和规范化水平，对提高市民文化素质、树立城市形象，营造扩大开放、加快城市现代化进程的良好环境将产生积极影响，是城市两个文明建设的客观需要。城市是一个地区经济、政治和文化的中心，通过评估推动城市语言文字工作先行，对于提高周边地区的语言文字规范化水平也具有重要带动和辐射作用。


　　2.突出重点，把握政策，依法推进。要依据《国家通用语言文字法》的有关规定，确定评估工作范围、评价标准和操作办法。要以国家机关、学校、大众传媒、主要公共服务行业为重点，促进这些领域提高用语用字规范化水平，进而带动、影响全社会。要把握好政策界限，着眼于“初步普及”、“基本规范”的目标，以宣传教育为主，加强引导。

　　3.从实际出发、实事求是，分类指导、分步实施。要根据不同地区和行业系统的工作基础和条件，分类指导，分步推进，积极探索符合本地实际的组织方式和操作办法，积极、稳妥、逐步地推动评估工作。

　　4.重在建设，重在过程，重在实效。评估工作重点是考察、评价城市语言文字常规管理工作和语言文字应用的基本状况，要立足于日常工作，重视形成性评估，着眼于工作的发展。通过评估，切实加强机构和队伍建设，建立和完善适应需要的工作机制，提高管理水平。要防止突击迎检和形式主义，保证评估工作健康发展。

　　5.切实加强对评估工作的领导。依照《国家通用语言文字法》，城市语言文字工作评估要在各级人民政府统一领导下进行，作为贯彻落实《国家通用语言文字法》的一项重要措施，纳入城市精神文明创建活动，获得必要的人员和经费支持；各级教育行政部门和语言文字工作部门要发挥好对语言文字应用的管理监督职能，加强对城市评估工作的规划和指导，做好组织协调；有关部门和行业系统要相互配合，齐抓共管，共同做好评估工作。

　　二、实施步骤


　　根据教语用[1999]1号文件，城市评估工作分三个时间段实施：一类城市指直辖市、省会、自治区首府、计划单列市等的城区部分，2003年左右基本完成评估工作；二类城市指地级市城区、地区行署所在地城区、一类城市所辖地级郊区（县）政府所在城镇，2005年左右基本完成评估工作；三类城市指县级市城区、县和一类二类城市所辖县级郊区（县）政府所在城镇，2010年左右基本完成评估工作。各地要根据这一要求，结合本地实际确定本地城市评估工作实施步骤。


　　三、组织形式


　　依照《国家通用语言文字法》规定的各级语言文字工作部门的管理监督职责，城市评估工作实行分级组织，属地管理，分工负责。国家语言文字工作部门对评估工作进行统筹、指导、监督；省级语言文字工作部门对本地城市评估工作进行规划协调和组织实施。


　　对一类城市的评估，直辖市由国家语言文字工作部门负责组织，省会、自治区首府和计划单列市由其所在省（区）语言文字工作部门负责组织。要参照教育部、国家语言文字工作委员会颁发的《一类城市语言文字工作评估标准》（教语用[2000]2号）及其实施细则、《一类城市语言文字工作评估操作办法》，结合当地实际，采用易于操作的方式实施评估。国家语言文字工作部门将采取审核资料、实地抽查、委派观察员等方式对省会、自治区首府、计划单列市的评估工作进行监督检查，并以适当方式公布一类城市评估认定结果，对做出突出贡献的部门和个人予以表彰奖励。


　　对二、三类城市的评估工作由省级语言文字工作部门自行安排，评估标准、办法和评估认定结果报国家语言文字工作部门备案。


　　各地要按照本《通知》精神，将城市语言文字工作评估提上议事日程，制定实施规划，进行动员部署，落实组织工作，把此项工作逐步开展起来，使其在提高全社会语言文字应用规范化水平方面发挥应有作用。