姚某等与广州易达建信科技开发有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
长沙市中级人民法院（2004）长中民三初字第272号、湖南省高级人民法院（2005）湘高法民三终字第6号判决书。

二、案件要旨
著作权法保护的技术信息必须具有独创性、表达性、和可复制性，且保护不延及开发过程中所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。而商业秘密的保护则较为全面，不仅对于通过一定载体形式表现出来的作品可以进行保护，对于不通过载体所传递出的作品信息、非作品信息也可以提供保护。故实践中，当事人可采取著作权和商业秘密保护并用的方式，更好的保护自己的技术信息。

三、基本案情
2002年8月，被告姚某进入原告易达公司，并于同年10月26日签订了《劳动合同》，约定姚某担任易达公司开发部经理兼总工程师。姚某在易达公司主管“清单大师软件”的研究与开发工作。2003年下半年起，易达公司将清单大师软件投放市场，取得了较好的经济效益。同年10月26日，姚某从易达公司离职，并向易达公司移交了清单大师软件的文档和源代码。
2004年2月，姚某在长沙设立了被告思普特公司，生产并销售明星清单软件50套，销售地主要集中于广东东莞等地，对易达公司清单大师软件的销售造成直接的冲击。易达公司认为姚某及思普特公司生产销售明星清单软件的行为，侵犯了其商业秘密，遂于2004年7月23日提起诉讼，要求姚某及思普特公司立即停止侵权并赔偿其相应的经济损失。
原告诉称的九项商业秘密包括：1、广东省建筑、装饰、安装、市政、园林绿化等五专业综合定额数据库；2、国家标准《建设工程量清单计价规范》指引数据数据库及软件开发数据资料；3、三种文件处理格式及其对应的软件功能设置；4、智能换算功能实现和数据库；5、材料汇总与材料属性标志定义方法：6、超高、直接费系数处理算法及数据库：7、分部分项、措施项目费、其他项目费、汇总分析功能的数据模板数据库：8、能够设置各种系统参数的系统设置；9、清单大师文件的接口等九项秘密。经法庭现场演示比对，认定被告的明星清单软件与原告的清单大师软件除第三项“三种文件处理格式及其对应的软件功能设置”相类似外，其他一、二项、四至八项完全相同。
法院查明，原告易达公司在聘用被告姚某担任开发部经理兼总工程师时，双方所签订的“劳动合同”中含有了“保密条款”，原告易达公司在本公司内部也制定有“计算机软件源代码和文档管理规定”等保密制度；原告易达公司的清单大师软件在市场上的销售价格为每套1500至10000元不等。
另查，原告易达公司就被告姚某违反“劳动合同”中的竞业禁止条款，于2004年6月22日向长沙市中院提起诉讼，要求被告承担违约责任。法院最终判决被告姚某继续履行合同中约定的保守商业秘密和竞业限制义务，并赔偿违约金10万元。

四、法院审理
长沙市中级人民法院经审理后认为：原告易达公司诉称的九项商业秘密均不为公众所知悉，且其为保护上述技术信息采取了合理的保密措施，清单大师软件的销售能为原告带来了实际的商业利益，故可认定，原告易达公司开发的清单大师软件属于其商业秘密。根据原、被告提交的证据，原告举证证明了其商业秘密的实际存在，而二被告则未能举证证明开发明星清单软件的技术信息来自于公知领域。从本案查明的事实来看，被告姚某2002年11月至2003年2月在原告易达公司主持开发清单大师软件。2003年10月离开原告处后，姚某于2004年2月成立思普特公司，随即便开始销售明星清单软件。且根据比对，被告思普特公司的明星清单软件的前八项内容与原告清单大师软件相同或相似。第九项通过演示，可以看到明星清单的软件设置了打开清单大师的接口，均说明了被告熟知清单大师的文件数据结构。故可以认定两被告开发销售明星清单软件的行为侵犯了原告的商业秘密，构成了针对原告的不正当竞争。
由于原告易达公司已于2004年6月22日起诉被告姚某违反竞业限制约定，而2004年7月23日又向同一法院（长沙市中院）起诉被告姚某、思普特公司侵犯商业秘密。在法院受理本案后，原告未撤回对姚某的违约之诉。因被告姚某的民事责任存在违约与侵权的竞合问题，对于被告姚某的民事责任问题，应视为原告选择了违约之诉。故在本案中，被告姚某应承担停止侵权的民事责任而不再承担经济赔偿责任。综上，长沙市中院最后判决被告姚某、思普特公司立即停止侵犯原告易达公司的商业秘密，销毁侵权产品；被告思普特公司于判决生效之日起十日内，赔偿原告经济损失24万元。
姚某、思普特公司不服原审判决，向湖南省高院提起上诉称：
一、原审法院认定侵权成立所依据的事实与证据严重不足。
由于软件的界面和功能随软件产品的发布而公开，不具有秘密性。因而就软件而言，其技术秘密应当体现为具体的设计方案或源代码形式。而被上诉人易达公司未提交针对其九项“秘密“的设计方案或源代码，法院亦未在有专业鉴定人员参与鉴定的情况下，仅靠对软件界面及功能的对比即认定被上诉人九项秘密点的存在，该认定显然是错误的。同时，被上诉人不能证明其对其所谓的商业秘密采取了合理的保密措施，故一审法院认定被上诉人“为保护上述技术信息采取了合理的保密措施”与事实不符。
上诉人公司的明星清单软件完全是由思普特公司自行、独立开发的，与其他同类产品有显著的不同，并已通过国家权威部门的初步审查，并获得了《著作权登记证书》。一审期间，上诉人更是向法庭提供了明星软件开发文档、源代码光盘，以及相关公开出版物，用以证明相关清单和定额数据是公开出版的。因此，一审判决中称“两被告未能举证证明开发明星清单的技术信息来自于公知领域”，是不公平的，上诉人完全有能力自主开发，不需证明相关技术信息必须来自公知领域。
二、一审法院认定侵权损害所依据的事实与证据严重不足。
被上诉人没有任何证据证明其公司软件销售额的下降是由于明星清单软件，也可能是由于其自身的经营不善等原因所造成的；上诉人思普特公司成立后销售的软件不过十几套，销售额不超过五万元，向东莞分公司发出的五十套产品，其中大部分也尚未销售出去。故不可能造成被上诉人其所称的巨大损失。故一审认定思普特公司销售了五十套产品与事实不符，由此确定的“损害”金额也没用依据。
故综上，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
易达公司则认为原审法院认定九项商业秘密点的存在，一审判决两上诉人具有侵权的事实是正确的。
针对上诉人姚某、思普特公司的上诉理由，湖南省高院经审理后认为：
一、上诉人姚某、思普特公司关于“原审法院认定侵权所依据的事实与证据严重不足”的上诉理由。
被上诉人易达公司称姚某、思普特公司的明星清单软件侵犯其清单大师软件包含的九项商业秘密，首先必须证明该九项商业秘密的存在，其次要证明上诉人的明星清单软件所采用的技术与其所称清单大师软件所拥有的九项商业秘密相同或相似。由于计算机软件的商业秘密具体体现为该软件特定的开发设计文档和源代码，软件的界面和功能，随该软件产品的发布而公开，不能成为商业秘密。故从技术上讲，即使上诉人的明星清单软件与被上诉人的清单大师软件两种软件的界面、功能相同或相似，但达到的途径和手段却可能多种多样甚至大相径庭，即该两种软件特定的开发设计文档和源代码都有可能存在实质性差异。因此，必须对争讼的两个软件的开发设计文档和源代码进行专业鉴定和对比，才能明确该两种软件所体现的特定技术特征，以及两种软件技术特征存在的相同或相似点，从而才能作出上诉人明星清单软件是否侵犯了被上诉人易达公司清单大师软件商业秘密的认定结论。因此，必须通过专业技术鉴定，才可得出两种软件的专业技术特征是否相同或相似的结论，而不能仅通过简单的对比。故该鉴定结论是证明被上诉人易达公司诉讼请求所依据的事实的关键证据，该鉴定的举证亦应由被上诉人易达公司承担。但被上诉人易达公司在一审中并未针对自己所主张的九项商业秘密提供相对应的开发设计文档和源代码，故被上诉人易达公司关于上诉人姚某、思普特公司明星清单软件侵犯其清单大师软件商业秘密的诉讼主张，缺乏基本的证据支持，未完成相应的举证责任。原审法院在未对诉争的两种软件进行专业技术鉴定而仅通过对两种软件界面的简单对比的情况下，即认定被上诉人易达公司清单大师软件存在九项商业秘密，进而认定上诉人的明星清单软件侵犯了被上诉人清单大师软件的商业秘密，显然也缺乏事实依据，认定方法明显不当，应予以纠正。故上诉人姚某、思普特公司关于“原审法院认定侵权所依据的事实与证据严重不足”的上诉理由成立，应予支持。
本案二审期间，湖南省高院准允被上诉人易达公司提交本应在一审提交的证据，即清单大师软件所对应的开发设计文档和源代码的相关证据，并同意其鉴定申请，但由于易达公司在规定的期限内无正当理由不按法院的规定预交鉴定费用，致使案件鉴定工作无法进行。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关资料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，本案被上诉人易达公司虽然主张其清单大师软件存在九项商业秘密，并向法院提出鉴定申请，但未按规定预交鉴定费用，致使法院对本案所争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应视为被上诉人易达公司对自己所主张的事实放弃了举证责任，被上诉人易达公司应当承担举证不能的法律后果。因此，被上诉人易达公司关于上诉人姚某、思普特公司生产销售明星清单软件侵犯了其商业秘密并要求赔偿经济损失的诉讼请求，由于其提供的证据不足以证明其诉讼主张，应予驳回。
综上，上诉人姚某、思普特公司的上诉理由成立，一审法院认定事实、适用法律存在错误，应予纠正。法院最后判决：撤销一审判决，驳回易达公司的诉讼请求。

五、律师点评
众所周知，计算机软件属于著作权法所规定的作品的范畴，依法享有著作权的保护。那么易达公司的清单大师软件在已受著作权保护的前提下，其为何还要在公司内部建立“计算机软件源代码和文档管理规定”等保密制度，又为何要以侵犯商业秘密为由起诉姚某、思普特公司呢？
根据《著作权法》及《计算机软件保护条例》等法律法规的规定可知，计算机软件不论是否发表，均依法享有著作权。同时，根据《计算机保护条例》第四条：“受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。”第六条：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”可知作为我国著作权法保护的技术信息首先必须是作者独立创作的，具有独创性；其次必须表现了作者的构思，具有表达性；最后必须可以以某种形式固定在一定的物质载体上，加以复制，并被人感知，具有可复制性。作者或权利人是不能仅以软件开发所使用的思想、处理过程、操作方式等来主张著作权。但矛盾的是，恰恰正是这不为著作权所保护的在软件开发中所使用的思想、操作方式、数学概念等却是软件开发人员进行创造性软件开发活动中的核心内容，一旦被他人知悉，即很容易被模仿开发出相似的源代码（被盗走软件的载体，却未必能开发出相似的源代码）。因此，若仅以著作权对计算机软件进行保护，很容易被他人钻了空子，盗走了技术信息的实质内容还无法进行维权。
相比起来，商业秘密对于技术信息的保护就较为全面了，不仅对于通过一定载体形式表现出来的作品可以进行保护，对于不通过载体所传递出的作品信息、非作品信息也可以提供保护。例如软件开发所使用的思想、处理过程、操作方式、数学概念等，只要是符合商业秘密的秘密性、价值性，并经权利人采取了合理的保密措施的，权利人都可主张作为商业秘密进行保护。
由此可知，在计算机软件的保护问题上，权利人可以选择以著作权和商业秘密保护并用的方式，对于自己开发出来的软件，第一时间向国家版权局申请《著作权登记证书》，以便在发生著作权争议时明晰自己的权利人地位；同时，还应将该计算机软件作为自己的商业秘密，通过制定保密制度，采取保密措施等手段加以保护。值得注意的是，与计算机软件性质相类似的，如工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品等的保护问题上，权利人也都可以选择以著作权和商业秘密保护并用的方式，从而更好的保护自己的知识产权成果。


编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府关于印发深圳新能源产业振兴发展政策的通知

深府〔2009〕240号


各区人民政府，市政府直属各单位：

　　《深圳新能源产业振兴发展政策》已经市政府同意，现予印发，请遵照执行。

深圳市人民政府

二○○九年十二月三十日

深圳新能源产业振兴发展政策

　　第一条 为大力扶持深圳新能源产业发展，培育新的经济增长点，保持产业持续竞争力，根据国家扶持新能源产业发展的相关政策和深圳市人民政府《印发关于加强自主创新促进高新技术产业发展若干政策措施的通知》（深府〔2008〕200号）及《深圳新能源产业振兴发展规划（2009-2015年）》，制定本政策。

　　第二条 本政策所称新能源产业是指开发利用新的能源资源（包括可再生能源）和对传统能源进行新技术变革过程中形成的相关产业。重点包括太阳能、核能、生物质能、风能、储能电站、新能源汽车等领域的科技研发、装备制造、能源开发、推广应用以及产业服务等方面。

　　第三条 市政府设立深圳新兴高技术产业发展领导小组，全面统筹协调我市新能源等新兴高技术产业发展工作及重大事项的审议。领导小组由市领导任组长，成员包括市发展改革委、科工贸信委、财政委、规划国土委、人居环境委、交通运输委、卫生人口计生委、人力资源保障局、农业局、住房建设局、市场监管局、药品监管局、金融办等部门以及各区政府、市光明新区管委会、坪山新区管委会。

　　领导小组办公室设在市发展改革委，负责领导小组日常工作。

　　第四条 自2009年起，连续7年，市高新技术重大项目专项资金、科技研发资金、技术进步资金每年各安排1亿元，市财政新增2亿元，每年集中5亿元，设立新能源产业发展专项资金（以下简称专项资金），用于支持新能源产业发展。

　　建立深圳新能源产业发展联席会议制度，负责我市新能源产业发展协调工作、新能源企业认定、享受优惠政策条件的审定及新能源产业发展专项资金的管理等。联席会议由市发展改革委、科工贸信委、财政委等3个部门组成，根据议题可邀请其他部门参加联席会议。联席会议的日常工作由深圳新兴高技术产业发展领导小组办公室承担。

　　第五条 组织实施深圳市新能源产业高技术产业化专项，专项资金对自主创新成果产业化予以支持。

　　鼓励我市企业、高等院校和科研机构积极承担新能源产业领域国家、省级研发及产业化项目，专项资金予以最高1500万元配套支持。

　　在深圳设立符合规定条件的研发中心、工程实验室、重点实验室、工程中心、公共技术服务平台，专项资金给予最高500万元资助。

　　企业、高等院校和科研机构承担国家工程实验室、国家重点实验室、国家工程中心建设任务，并在深圳实施的，专项资金给予最高1500万元配套支持。

　　鼓励开展技术创新。对本市企业自主创新新能源产品研发，专项资金给予最高800万元资助。

　　经认定的本市新能源企业，根据其贡献程度，给予一定的研发资助。具体资助办法另行制定。

　　第六条 专项资金每年安排不低于300万元，用于推动新能源企业积极参与国际国内标准化活动，建立研发与标准化同步机制，制定具有自主知识产权的技术标准。

　　第七条 专项资金每年安排不低于300万元，用于新能源产业专利池建设、基础性专利研究与分析、专利预警报告发布。

　　第八条 通过贷款贴息、项目扶持、保费补助、风险代偿等方式引导社会资金投向新能源产业。市创业投资引导基金加大对新能源产业项目的支持力度。鼓励创业投资机构和产业投资基金投资新能源项目，鼓励、引导金融机构支持新能源企业发展，支持信用担保机构对新能源企业提供贷款担保，支持知识产权质押贷款。

　　支持新能源企业利用资本市场融资。积极支持符合条件的新能源企业通过上市、发行企业债券、公司债券、短期融资券和中期票据等方式融资，开展新能源企业联合发行企业债券试点。

　　在境内上市企业向中国证监会提交首次公开发行上市申请并取得《中国证监会行政许可申请受理通知书》，在境外上市企业与券商签订有关上市协议、且其有关上市申请已被境外证券交易所受理的，市民营及中小企业专项资金优先予以资助。

　　非上市股份有限公司通过深圳高新区股份报价转让系统挂牌进行股份报价转让，市产业发展资金予以最高180万元资助。

　　第九条 经联席会议审定，投资额超过2亿元的新能源产业项目，优先列入深圳市重大建设项目，市发展改革、科工贸信、规划国土、人居环境、住房建设、市场监督管理、公安消防等部门予以项目"绿色通道"待遇；对属于产业发展重点领域且为产业链缺失环节的产业化项目，专项资金给予最高500万元资助。

　　第十条 符合《财政部关于印发太阳能光电建筑应用财政补助资金管理暂行办法的通知》（财建〔2009〕129号）和《财政部 科技部 国家能源局关于实施金太阳示范工程的通知》（财建〔2009〕397号）等相关规定的深圳太阳能发电项目，在享受国家补助的基础上，专项资金再给予不高于项目建设成本20%的配套资助，配套金额不超过国家补助金额。

　　第十一条 积极落实国家可再生能源政策，确保太阳能光伏电站并网发电。2009年至2012年，在深圳新建的符合条件的太阳能光伏并网发电示范项目，专项资金给予项目建设成本最高70%且不高于20元/瓦的补助；2013年至2015年，在深圳新建的符合条件的太阳能光伏并网发电示范项目，专项资金给予项目建设成本最高50%且不高于10元/瓦的补助。国家太阳能光伏并网发电价格政策出台后，从国家政策。已获得国家补助的项目不重复享受本条措施。

　　鼓励我市各类电力用户积极采购太阳能等新能源电量，太阳能光伏发电项目业主单位可向用户直供电，所发电量直接与用户结算。

　　第十二条 创新我市垃圾焚烧发电项目现行建设、运营模式，依法建立垃圾焚烧发电项目特许经营制度。支持本市有实力、信誉好的能源企业按照规模化、高标准原则，统一建设、运营我市垃圾焚烧发电项目。加强对垃圾焚烧发电项目的行业管理，完善垃圾处理费补助机制、监督体系及技术规范。

　　鼓励垃圾焚烧发电特许经营企业采用拥有自主知识产权的技术和设备建设大型垃圾焚烧发电示范工程。

　　第十三条 加快我市新能源汽车产业化步伐，对我市新能源汽车研发、项目建设、推广应用及基础设施建设等给予补助，具体资助办法另行制定。

　　第十四条 鼓励用能企业采用合同能源管理（EMC）模式，提高能源利用效率，节约能源资源，促进新能源服务业发展。对经认定的合同能源管理（EMC）节能服务示范项目，给予承担该项目的本市节能服务企业不超过3年的银行贷款贴息，单个项目贴息额不超过200万元，同时承担多项示范项目的企业贴息总额不超过800万元。

　　第十五条 鼓励新建太阳能-储能电站、风能-储能电站等示范工程和利用大运场馆、地铁枢纽、医院等公共建筑建设储能电站示范工程。专项资金对储能电站示范工程进行补助，补助资金直接给予本市储能设备生产企业，单个项目补助金额最高不超过其储能装置、逆变器、电源管理系统等关键设备成本的50%且每瓦不超过7元。市发展改革委、科工贸信委、财政委等有关部门根据技术先进程度、市场发展状况等确定各类示范工程的总补助额和单位成本补助上限。

　　允许储能电站业主单位向用户直供电，所供电量直接与用户结算。

　　第十六条 具备条件的政府投资项目应使用太阳能等新能源产品，负责审批的部门应审查其新能源利用状况。

　　第十七条 鼓励新能源产业人才申报我市高层次专业人才认定，并按照有关规定享受住房、配偶就业、子女入学、学术研修津贴等优惠政策。

　　在本市经认定的新能源企业连续从事研发工作1年以上的创新人才，根据其贡献程度，给予一定的资助。具体资助办法另行制定。

　　第十八条 根据市政府办公厅《关于印发深圳市博士后管理工作规定的通知》（深府办〔2007〕180号），支持新能源企业、科研机构设立博士后工作站、流动站或创新基地，对正常开展博士后工作的工作站或流动站予以一次性50万元资助、创新基地予以一次性20万元资助，对在站期间经考核合格的博士后人员发放每人每年5万元、总额不超过10万元的生活补助，对在本市从事科研工作，且与本市企事业单位签订3年以上工作合同的出站博士后人员，给予10万元的科研资助。

　　鼓励新能源产业创新人才、创新团队来深圳创业，参加我市举办的全国性创业大赛。市科技研发资金每年安排600万元支持竞赛优胜者在深圳实施竞赛优胜新能源产业项目或者创办新能源创业企业，并可优先入驻创新型产业用房。

　　逐步建立新能源产业创新人才支撑体系。政府、企业、高等院校、职业技术学院、科研机构、民间培训机构和行业协会等共同努力，通过多种渠道和方式培养人才，建立新能源产业专业人才库和专家库。

　　第十九条 鼓励深圳大学、深圳职业技术学院、深圳信息职业技术学院以及深圳大学城等在深院校开设与新能源产业发展相关的专业。对开设新能源产业发展相关专业的院校，给予不超过1000万元的资助，专项用于新能源产业相关专业的教学设备和实训基地建设等。

　　第二十条 经认定的深圳新能源企业自主创新产品应当列入政府优先采购清单。政府投资项目在同等条件下应优先采购经认定的自主创新新能源产品。

　　第二十一条 通过政府购买服务和资助等方式，鼓励本市相关行业协会、研究机构等社会组织，建设公共服务平台，开展产业发展研究、政府决策咨询、人才培训与交流等产业服务工作。

　　第二十二条 统筹规划新能源产业布局，在市高新技术产业园区、光明新区、坪山新区等区域规划建设新能源产业聚集区。土地利用年度计划优先满足新能源产业项目用地需求。

　　第二十三条 新能源产业用房优先纳入创新型产业用房规划。经认定的本市新能源企业入驻政府投资建设的创新型产业用房，首3年予以500平方米以下部分免房租、500-1000平方米部分房租减半资助。

　　第二十四条 鼓励社会资本通过厂房改造、产业置换等方式，建设新能源产业孵化器。经认定的本市新能源产业孵化器，专项资金予以不高于建设成本20%的资助，单个孵化器资助金额不超过1000万元。

　　第二十五条 鼓励新能源企业借助"高交会"和专业展会，吸引新能源产业项目、资金、人才向深圳聚集，提升深圳新能源产业国际知名度。专项资金每年安排不低于500万元，用于举办新能源产业展会，搭建新能源产业展示平台。

　　第二十六条 本政策自发布之日起实施。由市发展改革委牵头会同有关部门在3个月内制定相关实施办法。