略论当下国情中如何构建我国行政调解

蔡武


　　随着我国建设服务型政府的步伐不断加快，行政机关在处理各类纠纷中的作用越来越受到社会各界的重视，而相对大家比较熟悉的行政调解不管是从立法到司法，还是从应然到实然都存在很大的缺陷，有待于进一步对行政调解从理论立法和实践执法进行强化，使之更好的化解社会矛盾和纠纷。我国历史上就有行政调解，而且在实际当中其运用数量和次数远远远超过了司法，只是在近代变法后，行政与司法才逐渐分离。到目前为止，对行政调解有重大突破性的全面性的研究成果尚不是很多，这也是我国到目前为止，尚没有一部真正意义上的行政调解法原因。就我国目前的行政调解制度来说，存在不全面和不完善之处，给我国法治进程带来了诸多问题，如诉讼观念的极端化、诉讼案件数量激增使法院不堪重负等等。在新的社会形势下，必须重视行政调解，不断完善行政调解制度，充分发挥行政调解在化解社会矛盾、增进社会和谐方面的功能与作用。以人为本是构建社会主义的出发点和落脚点，而行政调解以尊重当事人的自主意思表示、自主选择为基本前提的，行政调解充分肯定了当事人享有的权利价值。由双方当事人自主决定以何种方式和内容来解决纷争。只是在当事人双方很难达成一致意见时，行政机关才居间说合、帮助双方交换意见并且提供与纠纷相关的正确信息，或者在明确纠纷真正对立点的基础上提供切实可行的解决方案，从而帮助当事人达成合意。在行政调解中，当事人有权在法律规定范围内做自己的主人，自愿处分权利，而不必听从行政机关的强制命令，这无疑是会在很大和度上提高当事人的权利意识。

一、行政调解的涵义

　　调解作为一种具有东方特色的一项纠纷解决机制在解决纠纷中有着重要地位，许多西方国家都对此进行过借鉴。西方社会自20世纪70年代起开始兴起简称ADR（AlternativeDisputeResolution）的所谓“解决纠纷的另类选择”运动，即一般意义上的非诉讼解纠方式，提倡重视纠纷解决的非诉讼方式，并作为司法改革的一项重要内容。 行政调解作为作为一种“东方经验”在中国源远流长，这种“东方”式的纠纷解决机制力求建构公共权力与公民权利间的平衡，具有主持调解的主体上的特定性、调解方式上的非强制性、调解形式上的准司法性以及调解协议效力上的非拘束性等特点。行政调解不仅有助于转变政府职能、弘扬公民自治，更有利于矛盾的彻底解决，社会秩序的有效维护，卓有成效地弥补了司法审判制度的不足。在行政调解中应严格遵循双方自愿合意，做到法、理、情相结合，尊重纠纷当事人诉权。
　　我国行政调解的历史可以追溯到原始社会。当时人们之间的争端由部族首领（现代意义上的行政主脑）按照原始社会的风俗、习惯，通过协商或者其他为纠纷当事方所认可的方式予以解决。而对于本氏族个别不遵守习惯的人，则是依靠社会舆论和社会道德力量，采取调和的办法，使其归顺，认识错误，达到平息矛盾、排纷解争、调整好相互之间关系的目的，以维持正常社会生活秩序和生产秩序。可以说，这就是行政调解的最初的原始形式。奴隶社会的行政调解与原始社会相比，在性质和内容上已经发生了变化，并且在官府调解（即相当于现代意义上的政府调解）之外还有民间调解（与现代意义上的人民调解很相似）的划分。在我国周代专门设有“掌司万民之难而谐和之”的“调人”之职，这可能是我国历史上最早的设立的专职“行政调解员”了。春秋时期儒家学派创始人孔子也是积极提倡调解，其在做鲁国司寇时就宣称“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”进入封建社会后，统治阶级为了推行礼治和道德教化，更加注重发挥行政调解的息事省讼功能。“乡有三老，有秩、啬夫、游缴。”其中啬夫的主要职责就是调解争讼。唐代的乡里讼事，则先由里正、村正、坊正调解。而到了宋代，行政调解制度则正式得到法律确认并被引入司法程序，当然当时的行政调解含有行政干预的成份在内，要求地方官员“当以职务教化为先，刑罚为后”，“每遇听讼，于父子之间，则劝息教慈;于兄弟之间，则劝以爱友。”行政调解被广泛用于解决当事的民事纠纷，乡里设社，社长负有调解职责即“诸论诉讼婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法事重，并听社长以量谕解免使妨废农务，烦扰官司。”此后明朝的《教民榜文》和清朝的《大清民事诉讼法典》都有关于行政调解的规定。而在中国近现代，社会发生了巨大变革，中国共产党在领导全国人民争取独立解放的同时，也大力推动了行政调解制度的发展。在我国新民主主义革命时期，革命根据地的基层人民政府就负有调解民事纠纷和轻微刑事案件的职责，特别是自1941年起，各根据地民主政权相继颁布了适用本地区的有关调解工作的单行条例和专门指示，如《山东省调解委员会暂行组织条例》、《晋西北村调解暂行办法》等，使调解工作走上了制度化与法律化轨道。
　　建国后，随着民主与法制建设的不断完善和加强，调解制度也走上了一条不断完善和发展的道路。《中华人民共和国宪法》首先明确了人民调解委员会的地位，1989年国务院颁布的《人民调解委员会组织条例》和2002年司法部发布的《人民调解工作若干规定》，对人民调解工作的性质、任务和原则等作出了一系列的规定，确立了我国现行的人民调解制度。1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》将1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》规定的“着重调解”改为“自愿合法调解”，据此,确立了我国现行的诉讼调解制度。1999年颁布的《行政复议法》取消了1990年《行政复议条例》关于“复议机关审理复议案件，不适用调解”的规定，2007年颁布的国务院《行政复议法实施条例》明确规定两种案件可以适用调解，从而最终在行政复议中也确立了行政调解制度。
　　所谓行政包括国家行政、社会行政和企业行政，我们在这里要论述的是国家行政，它是指一个国家的行政机关与该国的其他国家机关,政党组织,群众团体等之间权力关系及其制度的总称，其核心是行政机关在政治体制中拥有的职权范围和权力地位；而所谓调解，是指双方或多方当事人之间发生权益纠纷，在第三者（即调解主持人）的主持下，通过第三者依照法律和政策的规定，对双方当事人的思想进行排解疏导，说服教育，促使发生纠纷的双方当事人，互相协商，互谅互让，依法自愿达成协议，由此而解决纠纷的一种活动。它是排解纠纷，调整当事人之间关系的重要途径，也是当前法律工作者要面对的一项经常性的工作。行政调解就是通过行政主体的主导使纠纷当事方在自愿意和合法的情况下解决纠纷，是使不同的利益主体之间趋于平衡，达到和谐一致的一种手段和方法。纵观各种行政调解的定义可以看出，学者们一般都把行政调解的主体定位在国家行政机关，而将其他社会主体排除在外。
　　依照我国现行法律法规的规定和实践经验，笔者认为，行政调解，就是国家行政机关依照法律法规的规定，在其行使行政管理的职权范围内，对特定的民、商事纠纷及轻微刑事案件在分清是非查明事实的基础上，在纠纷当事方平等到自愿意的前提下，所进行的一种通过调而解纷的行政活动。行政调解的范围应当包括民事领域的纠纷、商事领域的纠纷和情节轻微、危害不大的刑事自诉案件。

二、我国当前行政调解的现状

　　我国尚没有现行法律对行政调解进行专门的规定，有关行政调解的规定大多散见于《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》等专门的程序法及其司法解释和《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》等法律及《中华人民共和国行政复议法实施条例》、《人民调解委员会组织条例》、《医疗事故处理条例》、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》等行政法规中。此外，《人民调解工作若干规定》、《交通事故处理程序规定》等规章中也有行政调解的相关具体规定。
　　纠纷所反映的是当事人间复杂的利益对立与矛盾，而不是简单地此对彼错的问题，机械地通过“法律规定+事实认定=处理结果”的方式作出裁断并不利于妥当处理纠纷和化解矛盾。正由于诉讼机制的局限性，许多国家在承认和坚持司法最终解决纠纷的原则之下，大力发展诉讼外的纠纷处理机制。过去，我国的调解机制比较发达，现在仍有大量的调解，特别是行政调解机制存在。据不完全统计，当前仅法律、行政法规乃至部门规章中所涉及的行政调解规定多达40余项，除个别规定某些的行政机关可调解一般民事纠纷外，大部分则是以特定领域的民事纠纷为调解对象，涉及到资源权属纠纷、电信纠纷、消费纠纷、知识产权纠纷、交通事故纠纷等等。行政调解在化解社会矛盾方面发挥着重要的作用。以一般民间纠纷的行政调解为例，司法行政机关和公安部门均在此方面负有相应的职责，而且大量普通的民间纠纷是通过行政调解得到解决的。这些纠纷主要日常生活中发生的，案情并不复杂，涉案金额一般也不高，不过数量庞大，处理妥当则可以及时化解民间矛盾，反之可能使矛盾不断激化，进而引发民事诉讼乃至治安、刑事案件甚至群体性事件。
　　行政调解无论从其宗旨还是形式上都是以人为本观念的最直接的反映，它是一种混合了情、理、法的纠纷解决机制，它不同于人民调解和法院调解，其存在有助于转变政府职能，促进行政管理现代化，同时还有助于提高公民的权利意识，弘扬意思自治。尤其是在以人为本的今天行政调解作为非诉讼方式更具有其不可比拟的优势。但是我国的行政调解目前却存在着很多问题，其重要性常被人忽略，其本身的性质、效力、和具体程序存在更是存在很多问题，我国现行行政调解制度发展的不够完善，这与其在我国整个调解制度中的重要地位不相符，不利于发挥行政调解化解纠纷、促进社会稳定的重大作用。我国现行法律制度关于行政调解的规定比较散乱，尚未形成制度化体系。同时，在行政实践工作中，行政调解由于涉及到行政权力的介入，行政机关不易把握权力运用所要达到的合理性程度，导致行政调解工作在实践中开展不力。因此，我国行政调解制度面临着诸多亟待解决的问题，主要表现在以下几个方面：
　　首先，行政调解的职能范围不确定。在整个调解过程中，行政主体有可能独立主持调解，起主导作用，也可能仅仅参与主持，起辅助或指导作用：如《中华人民共和国行政复议法实施条例》第50条规定由行政复议机关进行调解的情形及《中华人民共和国道路交通安全法》第74条规定对交通事故损害赔偿的争议，当事人请求公安机关交通管理部门调解等就是由行政机关主导主持进行的调解；而后者所指的行政主体参与并起辅助或指导作用的法律规定，主要是指关于行政调解与法院调解、人民调解的协作规定，如《人民调解工作若干规定》第9条规定司法行政机关依照本法对人民调解工作进行指导和管理。《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定较间接，该法第87条规定人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。行政机关应属于可受邀请的单位范畴。不过行政机关在此处是否履行了行政调解职能是一个存有争议的问题。值得一提的是，《中华人民共和国行政诉讼法》第50条规定人民法院审理行政案件不适用调解。应该说该法中不适用调解的规定指的是人民法院不能主持行政纠纷双方当事人之间的调解，但并未禁止由于另一行政机关对原告和被告之间的纠纷进行调解，从使而被告最终接受调解并向法院提出撤诉的情形。由这些散乱的法律规定可以看出，我国目前对行政机关在主持行政调解中的职能范围尚未进行有效区分，也没有作出具体法律规定。行政调解的职能范围要么被界定得过宽，造成行政权力不恰当地介入法院调解或人民调解活动，造成行政权力的滥用；要么被界定得过窄，导致行政调解工作缺乏相应的法律依据，不利于其开展工作。由此也导致部分人对行政介入处理民事纠纷往往持反对、消极的态度。许多人认为，行政权力只能用于行政管理，而不能过多介入处理民事纠纷；应主要通过诉讼解决民事纠纷，否则便有违法治的原则，也会为行政权的滥用创造条件。该认识在实务界和学术界均有一定的影响。尤其是，近些年来在“维权”口号下，到法院讨“说法”被过分地加以强调，并被作为衡量法制进步的重要标准。
　　其次，行政调解效力不明。行政调解不具有直接的司法执行效力使得调解效果受到极大的影响。行政调解所达成的调解协议仅相当于纠纷当事人之间就解决纠纷另行签订民事合同，在履行上主要依靠当事人的自觉。调解结束后，当事人反悔或者拒不履行调解协议的，只能将纠纷再次进行行政裁决或者仲裁或者诉讼程序。调解效力的有限性无疑会影响一部分纠纷主体通过调解处理其纠纷的积极性和信心，而倾向于直接将纠纷提交法院。这也在实际上影响了行政机关的积极性，而不愿在行政调解方面投入过多精力，最终影响到行政调解的质量，正是由此会逐渐导致了我国行政调解机制的萎缩。而且行政调解的这样的不甚明朗的效力显然也不利于社会诚信构筑。如果任何人都可以随意反悔自己自愿签署的调解协议而无需承担法律上的责任，就会助长社会不良风气，人们就会对社会诚信丧失信心，交易成本就会进一步增加。法院调解协议与及人民调解协议，我国法律法规和相应的司法解释赋予其明确的法律效力。前者一旦生效，若一方不履行法院调解协议，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。后者，相关司法解释规定经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。但对于行政调解的效力我国法律却规定得并不明确。关于确定行政调解效力的问题，实际上要解决的问题是：当事人双方经行政调解达成的协议具何种效力，行政调解需不需要制作行政调解书及行政调解书是否具有法律上的强制执行效力。行政机关在参与主持行政调解过程中实际发挥了两个方面的作用：一个是协助、指导等辅助功能，另一是裁决判断功能。而我国现行的法律制度在这两个方面均没有作出明确的规定。如果这些问题没有获得合理解决，在实践工作中将不利于行政调解工作的开展，将使行政机关过于谨慎行使行政权力，不能为当事人提供更好的解决纠纷的方案，甚至认为当事人不愿执行行政调解协议有损于行政机关的威望，从而怠于行使行政权力。虽然，2007年颁布施行的《中华人民共和国行政复议法实施条例》对于行政复议调解书的效力作出了规定，但对于该规定是否具有法律上的强制执行效力尚未作出明确规定。
　　再次，行政调解程序缺乏制度上的保障。随着《中华人民共和国民事诉讼法》、《人民调解委员会组织条例》、《人民调解工作若干规定》等法律法规的颁布及相关司法解释的出台，有关司法调解和人民调解的程序制度正逐步完善。而有关行政调解的程序规定则比较匮乏，大多体现为一些法律法规和部门规章中的抽象规定。行政调解的程序性规定还不够健全。重实体、轻程序的问题也存在于行政调解机制中。在此方面，既缺乏行政机关进行行政调解的方法、时限等方面的具体规定，也缺乏如何在该机制中确保各方当事人的参与以保障其合法权益、确保纠纷处理公正性的相关规定。许多调解机制仍保留着较强的行政化色彩，只注重行政机关的单方性，而不重视纠纷当事人的参与，不顾及当事人的主张和理由。对于当事人而言，相关的纠纷处理程序缺乏必要的透明度和可预测性，容易导致当事人对该纠纷处理机制公正性等缺乏信心，影响该机制的亲和力。从我国现行法律制度来看，行政调解程序规定得比较好的是交通事故损害赔偿的行政调解程序。从《中华人民共和国道路交通安全法》到《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》，再到《交通事故处理程序规定》对公安机关交通管理部门如何进行交通事故赔偿损害的行政调解作出了详细的规定。然而这样的行政调解规定在其他行政机关职能部门中并不多见。由于行政机关相对于发生纠纷的当事人在实际生活中处于较强势的地位，如果不从行政调解程序上加强对于行政机关的规制，容易出现行政机关滥用行政权力，侵害当事人权益的情形。同时，在我国现行的调解制度中，行政调解并不是法定的诉讼前置制度。大多数情况下，法律赋予了当事人在行政调解和提起诉讼之间自由选择的权利。由于缺乏行政调解程序上的规定，而作为行政机关管理职能之一的行政调解本身只具有单向服务功能，使得有些行政机或出于怕麻烦，或出于怕承担责任，往往在工作中消极应对行政调解，要求当事人直接向人民法院起诉，这是违背我国全面建设服务型政府发展理念的。
　　最后，行政调解机制中有关行政调解组织的独立性和专业性还有待提高。当前可以进行行政调解的各类行政机关中，绝大多数仍属于普通的行政机关，这类行政机关既要履行相关的行政管理职责，又要调节处理相关民事纠纷。而实际负责调处纠纷的往往只是其中的有关职能部门，行政调解主持的人员也绝大多数是来自所属的行政机关，法律法规通常仅要求聘请相关专业人员，但是聘请与否完全由有关机构自行决定；而且对于外部人员以及各类专业人士的比例也没有硬性规定。

三、如何完善我国当前的行政调解

　　当代行政法的精神是利益一致、服务与合作、信任和沟通。公共利益与个人利益间的一致关系，是利益关系运动的重要成果之一公共利益与个人利益间的一致关系，是一定社会的公正价值的实现状态和社会持续发展，秩序稳定的体现，是政府与公众间相互信任与沟通、服务与合作的反映。政府与相对人之间的关系应该是一种和谐的关系，这种关系在行政诉讼中无法体现，在行政仲裁、行政裁决中也不易体现，只有在行政调解中，当政府为协调双方当事人关系，稳定社会关系而调解时，就会即反映了政府的服务精神，另一又体现了相对人对政府的信任与合作，二者的沟通随即实现并有可能进一步发展。
应当正确看待民事纠纷处理的行政介入的行政调解机制。强调该机制是以确保司法最终解决纠纷和有效控制行政权滥用为前提。行政权保障和实现公共利益和公共秩序的目标并不与保障公民的合法权益之间存在本质的冲突。行政机关介入处理民事纠纷同样也是现代行政的重要内容。从这一点上讲，民事纠纷处理的行政介入机制也是实现公共行政目的所不可或缺的。而且，通过该机制可以发挥有关行政机关的专业性，提高纠纷处理效果，合理配置诉讼资源，促进社会稳定和谐。应当注意加强行政调解机制中相关机构的独立性和专业性。应当使行政调解机构相对独立于相关的行政机关乃至纠纷当事人，以确保纠纷处理结果的公正性，消除当事人的戒备与抵触心理。还应当适当吸收外部专家参与，并对人员的选配和比例设定明确的条件，如要求担任相关工作的人员必须具备相关的工作经验或阅历，并且应当明确其任命程序。 要逐步细化行政调解程序方面的规定。要对行政调解的具体过程、时限乃至纠纷当事人的权利义务及调解机关的职权等做尽可能细致的规定。同时，在程序的具体设计方面，既要发挥相关行政机关依职权进行调查的优势，又要发挥当事人的主动性和积极性，尊重当事人的主张和证明的权利。应当尝试改进关于行政调解效力方面的规定。为了提高行政调解的适用效果，可以考虑参考韩国等的做法，对于特定领域的行政调解，在确保相关行政调解机构独立性、专业性和调解程序公正性的基础上，直接赋予该调解协议等同于法院调解的效力，即允许其具有执行力。当事人一旦自愿在调解协议上签字盖章，承诺接受调解结果，则不得再反悔。否则，对方当事人可以向法院申请强制执行。当然，也可以参考我国台湾地区的做法，即当事人签订调解协议后，有关行政机关应将该协议送交有管辖权的法院，由法院依专门程序进行审核。经其审核无误，便赋予其等同于法院调解的效力，允许其具有执行力。当然，设置上述制度的前提是进行行政调解的行政机关具有相应的独立性和专业性，其调解程序一般而言能够保障结果的公正性。
　　要充分认识行政调解的功能，并在此基础上合理界定行政调解的职能范围，并就不同范围做出相应的具体法律规定。如前述，行政机关在参与主持行政调解过程中发挥了两个方面的作用：一个是协助、指导等辅助功能，另一是裁决判断功能。行政机关在发挥协调、指导等辅助功能时，应当加强与人民法院、人民调解委员会的协作职能。若人民法院进行民事调解时，邀请了相关行政机关进行协助，行政机关要充分发挥自己的调解作用协助法院工作，但不能干涉法院办案的独立性。同时，司法行政机关应进一步完善相关的工作制度，依照法律对人民调解工作进行更有效的指导和管理。另一方面，我国构建“服务型政府”的理念就是希望在合法的基础上充分发挥行政权力的积极能动性为公民、法人和其他组织提供高效便捷的服务。因此行政机关在发挥裁决判断功能时，应充分利用自己的专业知识和行政实践工作经验，为当事人提供高效、便捷的服务，有效地解决各种事故纠纷，保持社会稳定，同时节省有限的司法资源。
　　我国目前设定行政调解的法律规范主要集中在公安行政、医疗卫生行政、劳动行政、自然资源行政、环境保护行政、公共交通行政、商业行政、计量行政、邮政行政以及民政行政等领域。各种法律规范对行政调解的规定都很分散，不统一、不具体，操作性不强，导致在实践中行政调解应有的功能没有发挥出来。为适应构建和谐社会的需要，必须积极完善行政调解制度。为此，笔者提出以下几点设想：

1、在规范层面为行政调解制度设定统一的法律依据，制定一部行政调解法。要从法律和制度上逐步完善行政调解程序制度。行政调解的完善离不开对于其程序的法律规制，而我国现行的法律制度对于行政调解程序的规定不足。我国现行法律制度对交通事故损害赔偿的行政调解程序的规定方式较为合理，在实际应用中取得了很好的效果，因此可以其作参照，从法律到行政法规再到部门规章的渐进式规定对行政调解程序做出逐步细化的规定。同时承担相关具体行政职能的行政机关在此基础上可再制定出相应的工作制度以指导行政调解具体工作。这样既能确保行政机关发挥行政权力的积极能动性为行政相对人服务，体现其专业性强和实践经验丰富的优势，又能在严格的程序规定之下防止行政权力被滥用，发生侵害行政相对人权益的情形。而在完善行政复议调解制度方面，尽管新施行的《中华人民共和国行政复议法实施条例》对行政复议调解作出了一些规定，但要对行政复议实践工作起到良好的指导作用仍需要在实践中摸索出更加具体的工作模式。

　　可以看出，在我国诉讼并不是公民寻求救济的最佳方式，它仅仅是一种迫于无奈的选择，通过诉讼方式解决纠纷还不能被我国当前的伦理、现实状况所完全接受，因而行政调解的存在便成为一种必要。《行政调解法》的出台只是顺应这种现状的要求。目前我国行政调解制度并没有统一的法律规定，对于行政调解的相关内容只是零散地规定在一些法律文件之中。这便导致我国的行政调解制度在法律规范上缺乏统一性。在遵循制定法传统的我国，要有效发挥行政调解的作用，必须完善立法，增强行政调解在法律规范上的统一性。
　　制定“行政调解法”，对行政调解的原则、范围、方式、程序、效力与法律责任等规定下来，这有利于缓解法院和各级政府信访部门的工作压力，可以弥补国家行政法制建设中的立法空缺，保障行政调解工作有效运行。

2、确立行政调解的原则。行政调解应该遵循以下原则：（1）合法原则。行政调解必须遵循法律、法规的规定，要受到法的理念与精神的支配，公平、公正地化解纠纷，有效地保护各方当事人的合法权益。（2） 自愿原则。其内容包括：一是当事人申请调解自愿；二是当事人是否达成协议以及达成何种协议自愿；三是行政机关在行政调解程序中不能介入任何强权的因素，必须完全尊重当事人的意识自治，为当事人自愿达成调解提供最大限度的便利。（3）效益原则。设立行政调解的一个重要目的就是其解决纠纷具有高效益的优点。因此，在行政调解中，必须避免调而不解等“和稀泥”现象的产生。

3、明确行政调解的范围。

　　从社会发展的角度上看，行政调解的受案范围应不仅包括公民与公民之间、公民与法人或其他组织之间发生的民事争议，也应涵盖了公民、法人或其他有关组织与行政机关之间发生的行政争议。行政调解应针对民事案件、行政争议案件和劳动争议案件，对于民事案件、行政争议目前本来就属于调解的范围，我们所要做的是对民事案件的范围的扩大，只要认为行政机关有能力处理的案件，当事人向行政机关申请行政机关必须予以调解；而对于劳动争议案件，目前多采用行政仲裁来解决，但是现实中通过仲裁来解决劳动争议并没有起到很好的效果，如果采用行政机关对其采用行政调解的单一方式，就容易体现行政法的人文精神，行政机关与当事人之间是服务与合作、信任与沟通的关系，如果采用行政仲裁就无法体现行政机关作为温和的政府的一面，因此建议废除行政仲裁，采用行政调解作为单一的处理劳动争议案件。这也是以人为本对行政调解应有制度的要求。因此，行政调解的范围应该具有广泛性，包括与人身、财产有关的民事纠纷、部分行政纠纷（如内部行政纠纷、行政赔偿与补偿纠纷、非强制性行政行为引起的纠纷、行政自由裁量行为引起的纠纷），以及一些小型的刑事纠纷等，以尽可能地使多种纠纷能通过调解的方式有效地得到解决。从美国的经验来看，其调解发展非常迅速，适用范围也在逐步扩大。近年来，行政调解解决争议范围进一步扩大，对于有关消费者权益保护，租佃关系的民事争议和小型的刑事案件等诸多纠纷均纳入到调解的范围之中。当然，行政调解也不是万能的，行政调解的范围也不是无限的，对于法律有专门规定的某些刑事争议和行政争议等，则不应纳入行政调解的范围，而应当按照专门的法律程序解决。

4、设置专门的行政调解机构。虽然人们在遇到纠纷时，众多情形下会优先考虑请求行政机关的解决。但由于纠纷类别的不同，人们所诉求的行政机关也千差万别，有的纠纷主体可能诉求于工商行政部门，有的纠纷主体可能诉求于土地行政部门等等。构建一种制度必须要具有社会基础，而不能脱离现有的制度现实。因此，笔者主张在行政系统设置专门的行政调解机构，配备专门的行政调解人员。行政调解机构的工作人员必须具有专门的法律知识或较为丰富的社会经验，这样有利于提高行政调解运作的效率，推进行政调解向专门化、职业化的方向发展。此外，在行政调解的机构设置和案件管辖上，应坚持以基层为主的原则，以体现出便民的要求。

5、规范行政调解的运作程序。调解具有灵活性的特点，但灵活性并不代表就不需要程序。如果没有程序的适当规制，缺乏最低限度要求的正当程序的保障，当事人也难于达到完全自由的合意的理想状态，就不可能有公正与合法的调解结果，并可能出现有学者所说的“合意的贫困化”现象。对于行政调解程序的规定，一般认为主要包括以下几方面：一是当事人的申请；二是受理；三是当面协商；四是达成协议；五是制作调解协议书。笔者认为，除了上述程序外，还应引入行政告知程序和听证程序。所谓行政告知，是指当纠纷当事人向行政机关诉请行政调解时，该行政机关必须向纠纷主体说明行政调解必须注意的事项和正确途径，不得置之不理和随意拒绝。通过行政告知，使相对人明确行政调解的有关要求，帮助当事人正确地行使自己的权利，从而有效地保护当事人的权益。听证程序是指行政机关在制作调解协议之前，听取双方当事人的陈述、申辩和质证，据此对当事人进行说服、劝告以引导其达成调解协议的一种程序。听证程序的目的在于弄清事实、发现真相，给予当事人就争议的事实表明意见的机会。另外，当事人还有权利聘请代理人参与调解。

6、规定调解时限，明确行政调解机构及其工作人员的法律责任。规定调解的时限，有助于保障调解的效率，结合我国的实际情况，可以将调解的期限规定为两个月为宜。逾期不能达成调解的，行政调解机构可以终结调解，这样有利于督促当事人合理地利用行政调解这种救济方式，有利于消除久调不解而浪费资源的现象发生。责任是规范实施的保障，缺少了责任，程序、制度都不再牢靠。因此，应规定行政调解机构及其工作人员在行政调解中应该履行的义务及违背义务应该承担的责任，并建立相应的追究责任的机制，以保障责任追究到位，促使行政调解机构及其工作人员真正服务于民，促进行政调解活动在人们所期盼的和谐社会的轨道上健康、有序地运行。

7、要明确行政调解的效力。在现实中因为行政调解存在非正式形式以及正式形式调解的效力存在瑕疵，调解达成后双方或单方撕毁协议、不履行协议的事迹大量存在。这样一方面浪费了执法资源，另一方面相对人的权益的保护就又遭受了一次挫折。因此，我们必须明确行政调解协议的效力。
辽宁省铁岭市人民政府办公室


铁岭市人民政府办公室关于印发铁岭市劳动能力鉴定办法的通知



各县（市）、区人民政府，市政府各有关部门、直属机构：

经市政府同意，现将《铁岭市劳动能力鉴定办法》印发给你们，请认真贯彻落实。

二○一一年十一月一日




铁岭市劳动能力鉴定办法

第一章 总则

第一条 为了做好全市劳动能力鉴定工作，保障用人单位和职工的合法权益，根据《工伤保险条例》、《劳动能力鉴定有关问题的通知》（劳社部发〔2003〕25号）和《辽宁省工伤保险实施办法》等有关法律、法规和政策规定，结合我市实际，制定本办法。

第二条 本办法所称劳动能力鉴定，是指劳动能力鉴定机构根据当事人的申请，组织医疗卫生专家依据国家颁布的劳动能力鉴定标准或按省的有关规定，对被鉴定人的伤、病状况通过医学检查进行劳动功能障碍程度（劳动能力丧失程度）和生活自理障碍程度（护理等级）的鉴别与评定，并作出结论；对被鉴定人停工留薪期（医疗期）、配置辅助器具、旧伤复发、伤与病的关联等，运用医学科学技术的方法和手段作出医学技术性的鉴别与确认，并作出结论意见。

第三条 本办法适用于铁岭市行政区域内的各类企业、机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）申请鉴定的职工（雇工）。

第四条 市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，应当遵循实事求是、客观公正、秉公办事的原则。

第五条 职工因工负伤（含职业病）的劳动能力鉴定，按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）执行。病退（职工因病或非因工伤残）以及死亡职工供养亲属的劳动能力鉴定，按照《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》（劳社部发〔2002〕8号）和辽宁省劳动和社会保障厅2003年3月31日发布的《职工十种常见疾病丧失劳动能力程度鉴定标准》执行。

第六条 工伤（职业病）的劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。工伤（职业病）的生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。因病或非因工伤残以及因工死亡职工供养亲属的劳动能力丧失程度分为完全丧失劳动能力（1-4级）、大部分丧失劳动能力（5-6级）、部分丧失劳动能力（7-10级）。病退（因病或非因工伤残）须达到完全丧失劳动能力。

第二章 鉴定机构和职责

第七条 市政府依法成立由市人力资源社会保障卫生、财政、监察等行政部门和工会、企业家联合会、工伤保险经办机构代表为成员的铁岭市劳动能力鉴定委员会（以下简称市劳动能力鉴定委员会）。市劳动能力鉴定委员会办公室（以下简称市劳动能力鉴定办公室），设在市人力资源社会保障局，具体负责市劳动能力鉴定委员会的日常工作。

第八条 市劳动能力鉴定委员会履行下列职责：

（一）宣传、贯彻和落实国家、省、市有关劳动能力鉴定工作的法律、法规、政策和标准，负责组织、管理和监督全市劳动能力鉴定工作;

（二）负责建立、健全市劳动能力鉴定工作的规章制度和工作制度；

（三）负责建立、管理医疗卫生专家库和鉴定专家的聘任；

（四）负责劳动能力鉴定专家的业务培训；

（五）根据劳动能力鉴定专家组的鉴定意见作出鉴定结论；

（六）负责劳动能力鉴定的咨询、受理和送达。

第三章 鉴定专家的选聘和管理

第九条 市劳动能力鉴定委员会根据劳动能力鉴定实际需要的专业类别，从医疗保险、工伤保险定点医疗机构推荐的医疗卫生人员中考核选聘各专科鉴定专家，履行聘用手续并颁发聘书。聘用期一般为3-5年，胜任鉴定工作的，期满后可连续聘任。

第十条 市劳动能力鉴定委员会将选聘的专家组建成医疗卫生专家库，实行计算机管理。专家库的每一专科鉴定专家数量，最低不得少于5人。

列入医疗卫生专家库的鉴定专家应当具备下列条件：

（一）具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格；

（二）掌握劳动能力鉴定的相关知识；

（三）身体健康，具有良好的职业品德。

第十一条 市劳动能力鉴定委员会每次组织实施鉴定前，根据每次鉴定的工作量（鉴定人数）随机从专家库所需专科中抽取3名或5名专家组成专科鉴定专家组。

第四章 鉴定受理范围

第十二条 市劳动能力鉴定委员会具体承担以下鉴定或确认事项：

（一）职工因工伤残劳动能力鉴定；

（二）职工因病或非因工伤残劳动能力鉴定；

（三）职工工伤、残情况发生变化，从上次鉴定之日起一年后的劳动能力复查鉴定；

（四）职工供养亲属劳动能力鉴定；

（五）职工工伤与病界限不明的因果关系确认；

（六）职工工伤康复性治疗的确认；

（七）职工工伤停工留薪期超过12个月需要延长的确认；

（八）职工工伤配置辅助器具的确认；

（九）职工工伤旧伤复发有争议的因果关系确认；

（十）用人单位、个人或相关部门委托的劳动能力鉴定。

1．超过工伤认定申请时限的单位或个人委托进行劳动能力鉴定的；

2．非法用人单位或非法使用童工的用人单位，其雇用人员因工遭受事故伤害或者患职业病委托进行劳动能力鉴定的;

3．离退休或超过法定退休年龄人员被用人单位聘用后因工遭受事故伤害或患职业病委托进行劳动能力鉴定的；

4．外省、市劳动能力鉴定委员会委托进行劳动能力鉴定的；

5．其他部门或个人委托进行劳动能力鉴定的。

第十三条 市劳动能力鉴定委员会在进行医疗终结期、停工留薪期确认的，应当按照国家、省、市的有关规定执行。多部位或组织器官受到损害进行医疗终结期、停工留薪期确认的，以受损部位最长的医疗期为准，各受损部位医疗期时间不得累加。

第五章 鉴定的申请及应提交的材料

第十四条 符合本办法第十二条规定受理范围的，职工及其直系亲属、用人单位、工会组织、经办机构、有委托手续的委托单位或个人，均可向市劳动能力鉴定委员会申请进行劳动能力鉴定。

申请劳动能力鉴定，应提交下列材料：

（一）被鉴定人的身份证原件、复印件，加盖用人单位或委托单位公章、粘贴被鉴定人近期一寸免冠照片的《劳动能力鉴定申请表》，住院病志或门诊病志原始伤病史材料、伤病情诊断证明、伤病的各种医疗检查影像资料、报告单等。属职业病患者的，还应提交具备资质的职业病诊断机构出具的诊断书；属因工伤所致精神病科疾病的，还应提交具备资质的精神病专科医院（三位以上专家）出具的鉴定书。

（二）属工伤鉴定的还应提交《工伤认定决定书》原件、复印件；

（三）属工伤复查鉴定的，还应提交历次《工伤（复查）鉴定结论通知单》原件、复印件。

（四）属病退（因病或非因工伤残）鉴定的，除应提交《职工基本养老保险手册》外，属于精神病科患者的，还应提交证明五年以上病程的精神病医院住院病志及有资质的精神病专科医院（三位以上专家）出具的鉴定书；属于器质性精神障碍患者的，还应提交证明两年以上病程的市级以上（三级）医院精神科的住院病志和诊断书；属于各类型癫痫患者的，还应提交证明两年以上病程的市级以上（三级）医院神经内科的住院病志、诊断书和脑电图；属于（各部位）恶性肿瘤患者的，还应提交病理报告及手术记录；〖JP2〗属于内科疾病的，还应提交证明一年以上病程的县级以上（二级）医院住院病志或门诊系统治疗病志材料。

（五）市劳动能力鉴定委员会要求提供的其他相关材料。

第十五条 申请鉴定的病情资料不全或伤病情况不清的，市劳动能力鉴定委员会可根据需要，要求被鉴定人到指定医院进行检查，申请单位和个人应当积极配合进行检查。对指定需要进行检查而被鉴定人无正当理由拒不配合的，市劳动能力鉴定委员会有权不予受理鉴定申请。

第六章 鉴定程序

第十六条 市劳动能力鉴定委员会受理符合鉴定的申请材料后按以下程序开展工作：

（一）对鉴定材料进行分类、分科整理、登记；确定鉴定时间和鉴定场所。

（二）通知鉴定前需要进行医疗检查的被鉴定人进行检查的时间、项目及医院等，发放《鉴定通知单》。

（三）从医疗卫生专家库中随机抽取相关专家组成专家组，依据国家、省鉴定标准进行鉴定并提出鉴定意见。鉴定专家意见不一致的，采用多数医疗鉴定专家的意见，必要时可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。

（四）市劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出鉴定结论，鉴定结论一般在受理后60日内作出，必要时可延长30日。

（五）劳动能力鉴定结论应当载明下列事项：

伤病的主要部位、肢体或器官的功能等伤病情况，职业病名称等；工伤职工是否需要生活护理及护理等级；作出鉴定结论的依据；鉴定结论；辅助器具配备确认；不服鉴定结论申请再次劳动能力鉴定的部门和时间；作出鉴定结论的时间。

（六） 鉴定结论应及时送达（通知）申请鉴定的单位和个人。

（七）劳动能力鉴定结束后，市劳动能力鉴定委员会应将鉴定的有关材料立卷、归档，至少保存50年。

第十七条 劳动能力鉴定工作应当客观、公正。市劳动能力鉴定委员会组成人员和被抽取的医疗鉴定专家，有下列情形之一的，应当回避：

（一）本人是申请人、被鉴定人，或者与申请人、被鉴定人及其代理人有利害关系的；

（二）与鉴定事项有利害关系的；

（三）因其他原因（如地域等），可能影响作出公正鉴定结论的。

第十八条 医疗鉴定专家因回避或者其他原因不能履行职责的，市劳动能力鉴定委员会应当按本办法的规定重新抽取医疗鉴定专家，履行鉴定职责。凡申请病退（因病、非因工伤残）劳动能力鉴定的，鉴定前都需在市劳动能力鉴定委员会指定的医疗机构进行病情复查，拒不复查、涂改或伪造复查资料的，不予鉴定。复查时劳动能力鉴定委员会应现场核对身份，派专人全程跟踪各项检查，各项检查报告单包括CT片现场加盖钢印（印章），抽血化验等标号封存，不留人名，鉴定时病志和报告单等无钢印（印章）不予鉴定。

第十九条 被鉴定人到指定的医疗机构为劳动能力鉴定进行各项检查所需的费用，由个人或用人单位承担。

第二十条 被鉴定人应持《鉴定通知书》在指定的时间和地点进行鉴定；有特殊情形的，申请人提交书面申请并经市劳动能力鉴定委员会批准，可延期进行鉴定。申请延期的时间不计算在劳动能力鉴定时限内。

被鉴定人逾期未到指定地点进行鉴定的，视为放弃本次鉴定。申请人仍需要鉴定的，应当依照本办法重新提出鉴定申请。

第二十一条 鉴定专家组对被鉴定人进行鉴定时，认为鉴定所需资料不全者需要进一步检查或者需要调查核实的，鉴定专家组会同市劳动能力鉴定委员会应一次性告知被鉴定人或申请人。被鉴定人未按规定时间补齐材料或作进一步检查的，视为放弃本次鉴定。被鉴定人超过规定时间补齐资料后仍需要鉴定的，应当依照本办法重新提出鉴定申请。鉴定专家现场提出的定点医院不能做的相关检查，由市劳动能力鉴定委员会安排具备资格的医疗机构进行相关检查，取得相关检查结果后，可再次组织鉴定。

第二十二条 鉴定现场实行全程录像、录音、手机信号屏蔽，工作人员挂牌服务，无关人员不准进入鉴定现场，任何人员不得干扰专家鉴定意见。

第二十三条 现场鉴定结束后，市劳动能力鉴定委员会工作人员应及时察看专家意见，按鉴定标准对鉴定表逐份逐项进行审核，发现问题及时提交鉴定专家复议或补正，必要时可组织其他专家再次鉴定。

第二十四条 申请病退（因病或非因工伤残）劳动能力鉴定，经专家组鉴定达到完全丧失劳动能力的人员名单，初审合格后上网公示一周，同时公布举报电话。上网公示期间，接到举报，经市劳动能力鉴定委员会调查核实后，不符合病退条件的，取消鉴定结论。

第二十五条 市劳动能力鉴定委员会应根据每次鉴定的实际情况，向社区、医保经办机构、医疗机构等部门对病退（因病或非因工伤残）劳动能力鉴定进行调查、核实，有关单位和部门应积极给予配合。

第二十六条 劳动能力鉴定结论书自送达之日起发生法律效力。

第二十七条 被鉴定人或申请人收到劳动能力鉴定结论书后，发现文字错误或者遗漏事项，应及时向市劳动能力鉴定委员会申请补正。

第二十八条 申请鉴定的单位和个人，对市劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论不服的，可在收到鉴定结论之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论。

第七章 鉴定费用

第二十九条 劳动能力鉴定费用从工伤保险基金中支付。

第三十条 劳动能力鉴定费用用于以下鉴定项目支出：

（一）鉴定专家的劳务费和交通费；

（二）鉴定场地租赁费、监控设备、录音设备等设施费；

（三）鉴定所需的表、证材料等印刷费、档案管理费；

（四）劳动能力鉴定的宣传、培训、会议等业务费；

（五）与劳动能力鉴定有关的办公、出差等公务费；

（六）鉴定人员的隔离衣、简单的医疗检查设备购置费；

（七）与劳动能力鉴定有关的其他费用。

第八章 罚则

第三十一条 用人单位或被鉴定人在劳动能力鉴定过程中弄虚作假、伪造涂改医疗检查材料或诊断结论的，依据国家有关规定予以处罚。

第三十二条 从事劳动能力鉴定的组织或个人有下列情形之一的， 根据相关法律、法规规定，由市人力资源社会保障行政部门责令改正，并处2000元以上1万元以下罚款;情节严重、构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）提供虚假鉴定意见的；

（二）提供虚假诊断证明的；

（三）收受当事人财物的。

第三十三条 市劳动能力鉴定委员会办公室可依据本办法，从实际情况出发，制定单一工作制度、工作程序或工作方法。

第三十四条 本办法由铁岭市劳动能力鉴定委员会负责解释。

第三十五条 本办法自发布之日起施行。