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劳动关系到底谁说了算——劳动合同法草案系列点评之二/杨杰

时间:2024-05-19 02:17:10 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8220
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劳动关系到底谁说了算
——劳动合同法草案系列点评之二

杨杰

歌手到酒吧唱歌,酒吧按次付费,歌手和酒吧之间是否建立劳动关系?
病人住院雇了护工,护工要服从医院管理,护工是否与医院建立劳动关系?
自由撰稿人给报社写稿,自由撰稿人和报社是否建立劳动关系?
企业与个人既是劳动法中劳动关系的主体之一,同时也可以成为民商事法律关系的主体,企业与个人之间可能产生劳动关系,也可能产生民事关系。劳动法规调整的是企业和员工之间的劳动关系,保护的是与企业形成劳动关系的劳动者的利益,对与企业之间未形成劳动关系的个人不予保护。当前企业与个人之间常常因为是否存在劳动关系而发生争议,迫切需要法律予以规范解决。对此,《中华人民共和国劳动合同法(草案)》规定“劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系”,“用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的,除有相反证明的以外,以有利于劳动者的理解为准”。
如果单位和个人就双方之间是否存在劳动关系发生争议,那么这种争议中一般不会有合同等确实可信的证据予以证明。此时按照新的规定,本文开头那些问题就易于处理了,即如果个人认为与单位存在劳动关系,劳动仲裁和人民法院就可以确认存在劳动关系,个人认为不存在劳动关系,劳动仲裁和人民法院就可以确认不存在劳动关系。草案针对此类争议,作出了最有利于劳动者的规定—— “劳动关系由劳动者说了算”。由于草案同时规定了事实劳动关系视为无固定期限劳动合同,所以歌手和酒吧之间、护工与医院之间、自由撰稿人与报社之间以及其他类似主体间会被认为存在了无固定期限劳动合同。不过这真的有利于劳动者吗?
企业面对草案这种规定会作出一个最简单的选择:不再使用个人服务。中国千百万的自由职业者将不再会从企业得到任何收入,只能重新就业,社会就业压力进一步加重。
但即使企业不再使用个人服务,仍然会面临巨大风险。如果企业和个人从未发生过任何关系,那么企业也不可能有任何证据证明与该个人之间有何种关系。按草案规定理解,任何个人都可以声称自己是某企业的员工且不用提供证据,而该企业由于无法提供证据则需要雇佣所有声称是该企业员工的个人并且视为无固定期限劳动合同。如此巨大的、无成本的利益会诱惑着任何无工作或对现有工作不满的个人去声称自己与某个优秀的企业存在事实劳动关系。这意味着中国的优秀企业必须时刻准备着雇佣一批从未计划雇佣但不得不雇佣到退休的员工,这对企业的员工招聘管理体系会造成摧毁性的打击,没有哪个企业能够承受如此巨大的用工风险。
另一方面,一个已经为企业工作了多年的员工也许仍然还要年年反复签合同,仍然还要面对失业的风险,但一个与企业没什么关系的人却被认为存在无固定期限劳动合同,这些员工会觉得公平吗?此时企业由于增加了一批无固定期限劳动合同的员工,不得不裁减一批为企业工作了多年但签有固定期限合同的员工,这些员工会觉得公平吗?一个原本效益很好的企业由于突然增加了大批从未使用过的、被认为存在无固定期限劳动合同的员工导致效益下滑乃至破产,这对企业、对员工公平吗?
现有草案对劳动关系仅有简单的定义,无法体现劳动关系区别于其他法律关系的特征,有必要对劳动关系的认定标准予以明确的界定。但草案对如此重要的问题采取了简单化处理,规定劳动关系的认定以有利于劳动者的理解为准,把劳动关系的认定的客观实际标准混淆为个人的主观单方理解,片面强调了单位的举证责任,忽视了个人的举证责任;片面强调了单位不能举证时的责任承担,没有考虑单位和个人均无法举证时的责任分配。
草案充分体现了立法者保护劳动者利益的良好初衷,但忽视了可能带来的灾难性后果。劳动关系是否存在不应是某一方说了算的简单判断,而应该从实际出发,实事求是,以事实为依据,以法律为准绳。劳动合同立法有必要对劳动关系予以明确规范的定义,给出可以判断的客观外部标准,切实保护劳动者的利益。


作者单位:东方劳动法律网 联系电话:02162526042

最高人民检察院指导案例第1号:施某等17人聚众斗殴案

最高人民检察院


施某等17人聚众斗殴案

  (检例第1号)


  【要旨】
  检察机关办理群体性事件引发的犯罪案件,要从促进社会矛盾化解的角度,深入了解案件背后的各种复杂因素,依法慎重处理,积极参与调处矛盾纠纷,以促进社会和谐,实现法律效果与社会效果的有机统一。
  【基本案情】
  犯罪嫌疑人施某等9人系福建省石狮市永宁镇西岑村人。
  犯罪嫌疑人李某等8人系福建省石狮市永宁镇子英村人。
  福建省石狮市永宁镇西岑村与子英村相邻,原本关系友好。近年来,两村因土地及排水问题发生纠纷。永宁镇政府为解决两村之间的纠纷,曾组织人员对发生土地及排水问题的地界进行现场施工,但被多次阻挠未果。2008年12月17日上午8时许,该镇组织镇干部与施工队再次进行施工。上午9时许,犯罪嫌疑人施某等9人以及数十名西岑村村民头戴安全帽,身背装有石头的袋子,手持木棍、铁锹等器械到达两村交界处的施工地界,犯罪嫌疑人李某等8人以及数十名子英村村民随后也到达施工地界,手持木棍、铁锹等器械与西岑村村民对峙,双方互相谩骂、互扔石头。出警到达现场的石狮市公安局工作人员把双方村民隔开并劝说离去,但仍有村民不听劝说,继续叫骂并扔掷石头,致使二辆警车被砸损(经鉴定损失价值人民币761元),三名民警手部被打伤(经鉴定均未达轻微伤)。
  【诉讼过程】
  案发后,石狮市公安局对积极参与斗殴的西岑村施某等9人和子英村李某等8人以涉嫌聚众斗殴罪向石狮市人民检察院提请批准逮捕。为避免事态进一步扩大,也为矛盾化解创造有利条件,石狮市人民检察院在依法作出批准逮捕决定的同时,建议公安机关和有关部门联合两村村委会做好矛盾化解工作,促成双方和解。2010年3月16日,石狮市公安局将本案移送石狮市人民检察院审查起诉。石狮市人民检察院在办案中,抓住化解积怨这一关键,专门成立了化解矛盾工作小组,努力促成两村之间矛盾的化解。在取得地方党委、人大、政府支持后,工作小组多次走访两村所在的永宁镇党委、政府,深入两村争议地点现场查看,并与村委会沟通,制订工作方案。随后协调镇政府牵头征求专家意见并依照镇排水、排污规划对争议地点进行施工,从交通安全与保护环境的角度出发,在争议的排水沟渠所在地周围修建起护栏和人行道,并纳入镇政府的统一规划。这一举措得到了两村村民的普遍认同。化解矛盾工作期间,工作小组还耐心、细致地进行释法说理、政策教育、情绪疏导和思想感化等工作,两村相关当事人及其家属均对用聚众斗殴这种违法行为解决矛盾纠纷的做法进行反省并表示后悔,都表现出明确的和解意愿。2010年4月23日,西岑村、子英村两村村委会签订了两村和解协议,涉案人员也分别出具承诺书,表示今后不再就此滋生事端,并保证遵纪守法。至此,两村纠纷得到妥善解决,矛盾根源得以消除。
  石狮市人民检察院认为:施某等17人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款之规定,涉嫌构成聚众斗殴罪,依法应当追究刑事责任。鉴于施某等17人参与聚众斗殴的目的并非为了私仇或争霸一方,且造成的财产损失及人员伤害均属轻微,并未造成严重后果;两村村委会达成了和解协议,施某等17人也出具了承诺书,从惩罚与教育相结合的原则出发以及有利于促进社会和谐的角度考虑,2010年4月28日,石狮市人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款之规定,决定对施某等17人不起诉。

江苏省关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的若干规定

江苏省人民政府


江苏省关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的若干规定

 
(1991年1月26日江苏省人民政府发布省府令12号)




 第一条 为进一步鼓励华侨和香港澳门同胞在江苏省内投资,根据《国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定》以及国家其他有关规定,结合我省具体情况,制定本规定。


 第二条 华侨、香港澳门同胞以个人名义,以其举办的企业和其他经济组织,以及他们与外国厂商共办的企业和其他经济组织(以下统称华侨、港澳同胞投资者)到江苏投资的企业,除按照《国务院关于华侨和香港澳门同胞投资的规定》以及国家和本省的其他有关规定,享受相应的外商投资企业优惠待遇外,还适用本规定。


 第三条 华侨以个人名义在本省投资的,应出示《中华人民共和国护照》和定居国外的身份证件。
  港澳同胞以个人名义在本省投资的,应出示港澳身份证或其他能证明个人身份的文件。
  华侨、港澳同胞投资者以企业或其他经济组织名义在本省投资的,应出示下列证明之一:
  (一)工商营业执照的副本;
  (二)我国驻外使领馆签发的证明文件;
  (三)外国政府颁发的有关文件;
  (四)公证机关出具的公证文件或其他有效的证明文件。
  华侨、港澳同胞投资者身份的认定,由政府侨务办公室负责办理。


 第四条 华侨、港澳同胞投资者可用工业产权、专有技术、自由兑换货币、机器设备或其他实物以及从其投资企业中分得的利润、股息或其他合法收益作为投资。凡以实物、工业产权、专有技术作价出资的,应出示拥有所有权和处置权的有效证件。作为投资的技术和设备,必须是适合我国或本省需要的先进技术和设备,其作价不能高于当时国际市场价格。对上述各项投资,应在企业合同章程中予以明确。


 第五条 华侨、港澳同胞投资者依法取得的土地使用权受国家法律保护。华侨和香港澳门同胞投资企业的土地使用期限,与批准该企业的经营期限一致。
  华侨和香港澳门同胞投资的产品出口企业、先进技术企业或在经济技术开发区内的投资企业,其土地使用费自取得土地使用权起,第一年至第五年免缴土地使用费,第六年至第十年按各市规定标准的50%缴纳,华侨和香港澳门同胞投资的其他企业,其土地使用费自取得土地使用权起,第一年至第五年按各市规定标准的50%缴纳,第六年至第十年按各市规定标准的70%缴纳。属于农、林、牧、渔业开发性和能源、交通、通讯、港口基础设施性的项目,以及与乡镇企业合资、合作经营的华侨和香港澳门同胞投资企业,其土地使用费的免减,各市可在一定期限内给予更多的优惠。属于老企业改造的华侨和香港澳门同胞投资企业,可免交土地开发费。
  华侨、港澳同胞投资者依法取得国有土地使用权的,或在本省沿海开放城市、开放地区及经济技术开发区、专门投资区内投资开发经营成片土地的,按国家和本省的有关规定办理。


 第六条 华侨和香港澳门同胞投资企业能自行平衡外汇的,其产品除国家规定禁止销售的外,可按合同章程规定在国内市场销售。属于国内长期进口或急需进口的产品,特别是原料性的产品,可向有关行业主管部门申请以产顶进,替代进口,由主管部门按审批权限向计划部门申报批准。


 第七条 华侨和香港澳门同胞投资企业的流动资金和临时周转资金,各开户银行在贷款指标中予以安排供应。华侨和香港澳门同胞投资企业可用现汇或本企业资产向银行抵押,申请贷款;因生产经营需要,也可直接向境外筹借资金,但应向外汇管理部门备案。


 第八条 华侨、港澳同胞投资者及其投资企业从港澳地区或境外聘用的技术、管理人员,可申请办理多次入出境的证件。华侨、港澳同胞投资者在大陆聘用的代理人为其投资企业进行业务活动需要短期出境的,公安机关按因私出境手续办理。


 第九条 华侨、港澳同胞投资者可在其投资企业中优先安排符合企业招工条件的亲属就业。


 第十条 华侨、港澳同胞投资者因来本省投资需要购置、建造自用住房的,各地可予优先安排,并从发给产权证之日起,免征五年城市房地产税。
  华侨、港澳同胞投资者在本省定居后,原所投资的企业仍享受华侨和香港澳门同胞投资企业的优惠待遇。


 第十一条 各市人民政府可根据本规定制定具体办法。


 第十二条 本规定自发布之日起施行。